[读后感]法学方法论
这篇书评可能有关键情节透露
[读后感]法学方法论
一、概述
本书的中心在于以事实的法定评价克服法律适用中事实与价值的二元冲突。
在第1章“现代方法上的论辩”中，作者提纲挈领，提出了法律方法论所涉及的五个问题：对法官价值判断的审查、法规在案件事实中的特定意义、案例判决的正当性、三段论的局限性及法学体系的构建。其中，对于规范与事实的关联，作者赞同米勒提出的法规范的构成。米勒认为裁判者应当在事实与相关规范之间往返流转。
在第2章“导论：法学的一般特征”中，批判了实证主义者的观点。同时提出法学的特征在于发现并运用法律规范当中的评价。其认为实证主义者机械地遵从现存法规，否定法律在未来变化的可能性。对于法律规范当中的评价，需要用其从诠释学的角度评判案件事实。
在第3章“法条的理论”中，作者提出法条的规范性、开放性与适用方式。法条的规范性体现在对行为人和裁判者的拘束力。法条的开放性体现在通过法律拟制的方式应对法律体系之间的矛盾。而传统的三段论作为法条的适用方式具有局限性。
在第4章“案件事实的形成及其法律判断”中，作者提出法律适用的重点不在于涵摄，而在于就案件事实部分，作出是否符合构成要件的要素的判断。即借助经验进行评价，根据评价判断事实是否为法律构成要件。
在第5章“法律的解释”中，作者提出法律解释的最终目标在于探求法律在今日法秩序的标准意义。并指出文义解释的核心范围和边缘范围，划分法律解释的边界。
在第6章“法官从事法的续造之方法”中，作者首先对法律漏洞的概念、分类、判断、作用、存在方式、填补方式和填补规则展开了阐述。其次，认为法益衡量能够解决原则冲突与规范冲突。最后，提出了超越法律的创设。本章也是本书的核心在于运用法定的事实评价将对正义的追求融汇到法律方法论之中。
在第7章“法学中概念及体系的形成”中，作者提出法学体系的构成与运行方式。法学体系分为概念体系与价值体系。概念体系与价值体系通过概念、类型及原则进行互动，维系法学体系的安定性与开放性。
关于本书的译名，用法律方法论更为恰当。首先，明确法学方法与法律方法的区别。法学方法解决的是理论与实践的问题，法律方法解决的是规范与事实的问题。从全书的内容和结构来看，皆是以“如何解决规范与事实的问题”为中心展开论证的。第二章到第七章分别以“法学的评价特征”、“法条的意义与适用”、“案件事实的评价与判断”、“法律解释的目标和方法”“法律的创造”及“法学体系的形成”为主题，都涉及到事实与规范之间的往返流转。
二、分析
拉伦茨的写作背景主要发生了从“自然法学复兴”到“科际渗透”的变化。前者强调把对正义的追求融于法律方法论中，后者侧重于将诠释学等其他学科的思维方式纳入到法学体系中。受到两种法学思潮的影响，作者将两者相互融合，提出了全新的法律方法论。这一方法论批判了割裂法内容和形式的分析实证法学，构建了以事实评价为核心的法价值意义体系。其避免了机械的法规范适用和纯思辨的法价值演绎。在赞成米勒关于“往返流转”这一观点的基础上，作者从诠释学的角度，采用法律拟制、文义解释、体系解释和类型思考等方法，以构建法定的事实评价的方式，将应然与实然为正义所统摄，证成了法的效力。
从法效力的角度而言，纵向上，涉及的是法效力的变化。其需要不断适应人身份及需求的变化，维系法价值的动态平衡。一方面，需要对与现实不相适应的部分进行修正。另一方面还需要在固有秩序的基础上开辟新的经验领域。横向上，涉及的是法效力的证成。而应然与实然的绝对划分使得各自对于法效力的证成皆不充分。为了使法真正担负起“同样情况，同样对待”这一基本的公正要求，在法学上需要出现新的认识论。
作者所指的事实评价在某种程度上是对从现存规范展开的法效力评价。对于应有而未有法律规范调整的漏洞，应以类推适用的方式填补。对于已有法律规范而不相符合的漏洞，应以体系解释、目的解释等方式填补。前者注重通过“本质相类，评价相同”平行的发现同类事物。后者侧重通过规范目的、事物本质和优先性的原则区分开不同的事物。事实评价是法效力评价的起点。法效力评价通过开放的体系结构，不断验证事实评价并追逐事物的本质。
以类推适用为典型，其意指“将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）”。这一方式的评价过程分为“寻找观点”，“进行涵摄”和“确定相类”三部分。首先，寻找法律规定中决定性的特点是什么。其次，确认案件事实的特点与法律规定的特点是否为同类。最后，如果为同类，再判断案件事实与法律规定的不同之处是否互相矛盾，并是否足以推翻法律规定的评价。若不足以推翻，则反向证明两者的“本质相类”，应做“相同评价”。
以“出卖人故不告知瑕疵”和“出卖人诈称具有并不存在的优点”为例。前者的特点为隐瞒瑕疵，后者的特点为诈称优点。两者皆在于出卖人认识到买受人误认事物性质，并故意利用买受人的误认。两者可归为同类，评价在于“出卖人故意利用已知买受人的错误”。且“隐瞒瑕疵”与“诈称优点”主要是在行为方式上不同，不足以推翻“出卖人故意利用已知买受人的错误”的评价。故两者“本质相类，评价相同”，为同类事物，作相同处理。
由此看出事实上的法定评价能够将应然与实然为正义所统摄，充分证成法的效力。即拉伦茨通过法效力的评价将应然与实然统一，实现法效力的证成。若法效力的变化是从时间水平线展开的水平线，则法效力的评价以交点连接了应然与实然的两条垂直线。法效力的评价是以法效力变化为横轴，以法效力证成为纵轴的法效力体系的原点。由此，西方理性主义法学和实证主义法学的尖锐矛盾得以解决。拉伦茨的法律方法论以重建法效力体系的方式，为现代法学的发展奠定了基石。
