具有内在价值的形式法治

一、区分两种道德

富勒在开篇首先提出了对涉及“法律和道德关系研究”的两个不满，其中一项就是界定道德含义本身上的失败。为了完成重新界定的任务和搭建自己的理论框架，富勒区分了“愿望的道德”和“义务的道德”。

“愿望的道德”用更通俗的话来说就是美德、德性，是一种德性论，它是一个人能够达到自己最佳状态的道德，如果一个人没有达到这种道德，他可能被判断为不够格，他会由于失败、缺点而受到谴责或感到惋惜；而如果一个人达到了这种道德，则会受到表扬和赞赏。“义务的道德”正好相反，它是从最底线出发的，它确立了使得社会有序获得使得有序社会达到一定目标的那些基本规则，是一种义务论，它的经典表述形式是“你应当”“你不得”，如果一个人违反了“义务的道德”，那么就会由于没有尊重社会生活最基本的要求而受到谴责，并且这种谴责受到严格程序的规制；而如果一个人达到了这种道德，不会受到任何表扬和赞赏，只会被当作理所当然。举个例子，“愿望的道德”好比一个文学作品被文学评论家认为达到了一个经典作品的标准，而“义务的道德”好比一个学生的作文被老师认为符合最基本的语法规则；更通俗地举例，前者好比我今天要吃饭，我仅仅把米饭煮熟并且拿出腌辣椒来下饭，后者好比为了吃饭我做了一桌美味佳肴。

二、法律的内在道德是哪一种道德？

富勒理论的核心就是提出了法律的内在道德（八项原则），那么，法律的内在道德属于他区分的“愿望的道德”还是“义务的道德”呢？

毫无疑问，法律当然是一种“义务的道德”，因为法律不是一种德性论，而是义务论；法律不要求人人都能成为圣人君子，但要求大家既然在一起生活就不能成为坏人。人们起码不能违背法律的强制性规定，这个社会才有可能正常运转。

那法律的内在道德呢？八项内在道德是让立法者必须使得法律满足，而不是对他们提的建议，因此应该是“义务的道德”。但富勒在本书中写道，“就法律的内在道德的要求而言，虽然它们涉及同不特定的其他人之间的关系，但却不仅仅要求自我克制，它们是肯定性的……由于其要求的肯定性和创造性的品质，法律的内在道德很难通过义务来实现。”由此可见，富勒认为法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德。这究竟如何理解呢？

实际上，在“愿望的道德“和”义务的道德“之间划出一条清晰的界限一直以来就是人类社会亘古的难题。富勒认为法律是使人们的行为服从规则治理的事业，既然是一种事业，那么法律和法治除了存在和不存在以外，更多的是一个程度的问题。因此，八项原则是法律所必须满足的，这对法律来说是最基本的底线要求，而法律是否满足八项原则的标准，则是一个程度问题，越契合八项原则的法律就越靠近“愿望的道德”，法治程度也就越高。因此，可以说，法律的内在道德起码是一种“义务的道德”。

三、出于互惠而遵守义务

所有义务，都可能从一项交换中产生。而要确立义务和交换的亲缘关系，我们可以从互惠关系这个媒介原则中找到。社会是由一条无所不在的互惠关系纽带绑在一起的，义务总是能够落在互惠上。比如，督促一位不愿意投票的公民去投票的时候，我们迟早会问他：“假如每个人都像你一样不去投票，你会怎么想？”

人们按照“义务的道德”去行动是立基于互惠，人们出于互惠才会做出遵守自己的义务的行动，而不像“愿望的道德”中人们是为了追求能力的卓越才去行动。法律是一种“义务的道德”，在法律的框架内，作为法律体系的基础乃是立法者和受法律约束的公民之间的一项契约，如果公民知道政府不在意自己制定的规则，那么他们就不会有任何动力去遵守规则，反之，政府承诺在规则的框架内行动，就会使公民越有动力遵守规则，由此可见公民和政府遵守法律是一个互惠结构。（这个观点主要来自社会学家齐美尔，富勒借鉴）

四、法律的内在道德建立互惠关系

法律的内在道德完全都是一些对法律的形式性要求，丝毫不涉及任何实体道德目标和价值理想。

第一，法律的一般性。要求必须先有规则存在，失败的典型是通过个别案件个别处理的方式来发展出一般的决策标准。

第二，颁布。颁布法律比教育公民更具有效率，人们可以借助已知的规则预测案件的结果，进而预测他人的行为和安排自己的行为。另外，法律只有颁布了才能够被置于公共评论之下，包括接受批评。

第三，反对溯及既往型法律。有时，法律溯及既往不仅可以被容忍而且是促进合法性事业所必须，因为按照发展的一般规律，我们需要一些矫正手段和前进道路中不时的拾遗补缺；但有时与积极贡献无关。

第四，清晰性。富勒提出了一个建议，在某些时候，获得清晰性的最佳办法是利用并在法律中注入常识性的判断标准，这些标准是在立法会堂之外的普通生活中生长出来的。（将生活常理引入法律）

第五，不矛盾。尤其要考虑语言（形式逻辑）以外的因素。

第六，不能要求人们不可能做的事。富勒说比如法律中大量存在的“理性人标准”可能会给当事人强加不可能达到的要求，法律应当同情地体会他人的生活。

第七，连续性。连续性和溯及既往的法律类似，都会带来立法上的反复无常，富勒提了两个解决方法，一个是有关部门要提醒人们法律变动，另一个是让这种变化本身不会很快生效。

第八，官方行动和公布的规则之间的一致性。这是最核心的一项原则，它意味着，政府要做到“把自己说的话当回事”，这也就超越了技术性的范畴，不仅涉及到立法技术的问题，更是一个公共性问题，只有政府遵守自己制定的规则，民众才有动力去遵守这些规则，假如政府不把自己制定的规则当回事，民众又怎么可能把这些规则当回事呢？正如齐美尔所言，规则的公布承载着立法者自己遵守的“社会意义”。因此，围绕着规则，政府和民众双方相互强化，政府越在框架内活动，民众就越遵守规则；而民众越遵循规则，政府越不会出尔反尔，因此双方形成了一个围绕规则建立起来的互惠关系和稳定结构。

法学是人学，这种互惠关系背后隐含着对人的理解，这种法治中的人是一个能够负责的理性行动者，能够理解和遵循规则，并能为自己的过错负责。因此假如政府偏离了这个互惠关系，那么就是对人的尊严的冒犯，因为此时没有把人看成能自我负责的主体，而是当作“可以任意使唤的牲畜”。历史上也有一些看上去还不错的“开明专制”的时代，但一个开明君主统治得再好，也没有尊重人，没有把民众看作是能够自主安排自己生活、能够主动做些什么的有尊严的人。

五、与分析实证主义的根本分歧

在“对批评者的回应”中，富勒指出他和哈特理论的出发点不同。富勒认为，他与新分析实证主义法学派之间最大的分歧在于对法律的认知：富勒认为法律是使人们的行为服从规则治理的事业，是合作性的，是有目的的事业；而分析实证主义则把法律看成是统治者意志的单向投射。基于此，批评者最有力的一项批评意见也是错的：富勒混淆了“功效”和“道德”的概念，前者是实现某一目的的效率，而后者是涉及各种形式之道德的关于活动和目的的最终判断。

正是由于批评者假定法律不应当被看作是公民和政府之间目的取向互动的产物，而是一种发自于政府强加于公民的单向权威投射，因此他们混淆了“法律”和“管理性指令”，后者得到下级的适用仅仅服务于上级的目的，而前者则是人们在处理自己的事务时遵循这些规则。法律并不会事无巨细地安排人们实现目标的每一个步骤，而是为自我指导的行动提供一个基准，为公民彼此交往提供一套健全而稳定的框架，法治的精髓也就在于此。

在“管理性指令”当中，如果我们把合法性八项原则作为其标准的话，其实就是“功效原则”而非“内在道德”，批评者混淆了“法律”和“管理性指令”，因此也就混淆了“道德”和“功效”。他们错误的根本原因就在于把法律看成是“权力的单向投射”而忽视了“公民和政府的合作关系”。富勒进而指出，如果我们可以逐渐接受一种互动的法律观，许多被现在流行的视法律为单向权力投射的观念所遮蔽的事务就会更明晰。

六、具有内在价值的形式法治

法治按照是否与实体道德理想和价值目标直接相关可以分为实质法治和形式法治。形式法治者的优点在于它看到了法律基于自身独特性的重要性，而实质法治者由于重视实体道德理想和价值目标而倾向于轻视法律的重要性，将法律作为实现道德或价值的工具。法治按照其自身是否有价值又可以分为工具价值和内在价值，工具价值认为法律只有在实现其他东西时才有价值，而内在价值认为法律本身存在就是价值。

富勒的八项原则不涉及实体价值，是一种形式法治观，这样其理论立基于法律自身的特性，与道德理论和正义理论区分开来。而这八项原则并非为了实现某些价值而存在，而是法律具有这八项原则本身就是一种善。总而言之，富勒区分了“义务的道德”和“愿望的道德”，法律的内在道德主要是“义务的道德”，而义务又总是和互惠相关，遵守义务的动机是互惠，人们又是生活在社会这一群体之中，社会中的人都是紧密相连的，人与人之间有着互惠关系，公民和政府之间也是互惠关系，正是因为互惠，规则才会把公民和政府容纳进一个合作框架，公民和政府因为互惠而相互有动机履行遵守规则的义务。按照这个逻辑，形成了一个具有内在价值的形式法治的理论框架。