Ασύμβατη με το ευρωπαϊκό δίκαιο η τοποθέτηση "φίλτρων" από τους ISP

Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης δημοσίευσε σήμερα μια πολύ σημαντική απόφαση για την διατήρηση της δικτυακής ουδετερότητας (net neutrality), ως προς τις απειλές που δέχεται αυτή από διάφορους νομικούς αυτοσχεδιασμούς εταιριών "προστασίας" πνευματικής ιδιοκτησίας. Πρόκειται για την απόφαση 14.11.2011 στην υπόθεση Scarlet κατά SABAM (C-70/10) και το σχετικό δελτίο τύπου του Δ.Ε.Ε. έχει τίτλο "το δίκαιο της Ένωσης είναι αντίθετο προς διαταγή την οποία εξέδωσε εθνικό δικαστήριο για να υποχρεώσει ένα φορέα παροχής προσβάσεως στο διαδίκτυο να θέσει σε λειτουργία σύστηµα χρήσεως φίλτρου προκειµένου να αποτραπεί η παράνοµη τηλεφόρτωση αρχείων".

Η SABAM (φορέας προστασίας πνευματικής ιδιοκτησίας) στράφηκε δικαστικά εναντίον της Scarlet (βέλγικος ISP) με αίτημα να απαγορεύσει με φίλτρο την πρόσβαση σε peer-to-peer. Ο πρόεδρος του Πρωτοδικείου των Βρυξελλών εξέδωσε μια απόφαση με την οποία έκανε δεκτό το αίτημα της SABAM. H Scarlet προσέφυγε στο Εφετείο, το οποίο απέστειλε προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης για το κατά πόσον είναι συμβατό με το ευρωπαϊκό δίκαιο να υποχρεώσεις ISP να επιβάλλει γενική απαγόρευση πρόσβασης σε συγκεκριμένες ιστοσελίδες ή υπηρεσίες.

Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης παρατήρησε ότι αυτή η δικαστική υποχρέωση προς τον ISP θα ανέτρεπε την έλλειψη προληπτικής επιτήρησης, η οποία έχει αναγνωριστεί από το ευρωπαϊκό δίκαιο για κάθε φορέα παροχής κοινωνίας της πληροφορίας και θα ισοδυναμούσε με επιβολή ενεργητικής επιτήρησης.

Το Δ.Ε.Ε. διέγνωσε επίσης ότι η επιβολή φιλτραρίσματος θα είχε σοβαρές επιπτώσεις όχι μόνο στην Scarlet αλλά και στα θεμελιώδη δικαιώματα των συνδρομητών τους και συγκεκριμένα στο δικαίωμα προστασίας προσωπικών δεδομένων, όσο και στο δικαίωμα λήψης και μετάδοσης πληροφοριών.

Με αυτή την ιδιαίτερα σημαντική απόφαση, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπενθυμίζει δύο ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του δικαίου του Διαδικτύου:

α) Δεν μπορεί να υπάρχει Διαδίκτυο (και ιδίως Web 2.0) με αναγνώριση προληπτικής ευθύνης του φορέα παροχής υπηρεσιών. Η ευθύνη του έχει αναγνωριστεί διεθνώς ότι είναι μόνο κατασταλτική και μόνον όταν περιέλθει σε γνώση του ότι υφίσταται παράνομο περιεχόμενο και

β) η ίδια η πρόσβαση στο Διαδίκτυο είναι θεμελιώδες δικαίωμα και για να περιοριστεί θα πρέπει να συντρέχουν οι αυστηρές προϋποθέσεις που κατά το δίκαιο των θεμελιωδών δικαιωμάτων επιτρέπουν έναν δίκαιο περιορισμό (κυρίως: να προβλέπεται από το έναν προσβάσιμο και προβλέψιμων συνεπειών νόμο, ο οποίος είναι συμβατός με την αρχή της αναλογικότητας).

Το eBay στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Το ∆ικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης με απόφασή του (βλ. εδώ) παρέχει διευκρινίσεις ως προς την ευθύνη των ασκουσών εµπόριο µέσω διαδικτυακής αγοράς εταιριών για προσβολές του δικαιώµατος επί των σηµάτων που διαπράττουν χρήστες.

Κατά την απόφαση του Δ.Ε.Ε., τα εθνικά δικαστήρια πρέπει να διαθέτουν την εξουσία να διατάσσουν τις εν λόγω εταιρίες να λαµβάνουν µέτρα όχι µόνον προκειµένου να θέτουν τέρµα στις προσβολές των δικαιωµάτωνπνευµατικής ιδιοκτησίας αλλά και να προλαµβάνουν νέες προσβολές της ιδίας φύσεως.

Η υπόθεση αφορούσε τo eBay και τη L’Oréal. Η eBay ασκεί εµπόριο µέσω διαδικτυακής αγοράς σε παγκόσµιο επίπεδο, στο πλαίσιο της οποίας οι ιδιώτες και οι επιχειρήσεις µπορούν να αγοράζουν και να πωλούν µεγάλη ποικιλία προϊόντων και υπηρεσιών. .Η L’Oréal είναι δικαιούχος ευρείας κλίµακος σηµάτων τα οποία χαίρουν φήµης. Η διανοµή των προϊόντων της (κυρίως καλλυντικών προϊόντων και αρωµάτων) διενεργείται µέσω κλειστού δικτύου διανοµής, οι δε εγκεκριµένοι διανοµείς απαγορεύεται να προµηθεύουν προϊόντα σε άλλουςδιανοµείς. Η L'Oréal προσάπτει στην eBay ότι ενείχετο σε προσβολές του δικαιώµατος επί των σηµάτων, διαπραχθείσες από χρήστες του ιστοτόπου της. Εξάλλου, αγοράζοντας από υπηρεσίες αντιστοιχίσεως παρεχόµενες επί πληρωµή στο ∆ιαδίκτυο (όπως το σύστηµα AdWords της Google) λέξεις κλειδιά στοιχούσες στις ονοµασίες των σηµάτων της L’Oréal, η eBay κατευθύνει τους χρήστες της προς προϊόντα προσβάλλοντα το δικαίωµα επί των σηµάτων, προϊόντα τα οποία προτείνονται προς πώληση στον ιστότοπό της. Επιπλέον, η L’Oréal θεωρεί ότι οι καταβληθείσες από την eBay προσπάθειες για την παρεµπόδιση της πωλήσεως προϊόντων αποµιµήσεως στο ιστότοπό της είναι ανεπαρκείς. Η L'Oréal εντόπισε διαφορετικές µορφές παραβάσεων µεταξύ των οποίων καταλέγονται και η πώληση και προσφορά προς πώληση σε καταναλωτές εντός της Ενώσεως προϊόντων φερόντων σήµατα της L’Oréal, τα οποία προορίζονται από την ίδια προς πώληση σε τρίτα κράτη (παράλληλη εισαγωγή).

Το High Court (Ηνωµένο Βασίλειο), ενώπιον του οποίου εκκρεµεί η διαφορά, υπέβαλε πλείονα

ερωτήµατα στο ∆ικαστήριο σχετικά µε τις υποχρεώσεις που ενδέχεται να υπέχει εταιρία ασκούσα εµπόριο µέσω διαδικτυακής αγοράς προκειµένου να παρεµποδίζονται οι χρήστες της από τη διάπραξη παραβάσεων συνισταµένων στην προσβολή του δικαιώµατος επί των σηµάτων.

Το ∆ικαστήριο υπογραµµίζει προκαταρκτικώς ότι ο δικαιούχος του σήµατος µπορεί να επικαλεστεί το αποκλειστικό δικαίωµά του έναντι φυσικού προσώπου το οποίο πωλεί µέσω του ∆ιαδικτύουπροϊόντα φέροντα το σήµα µόνον όταν οι ως άνω πωλήσεις λαµβάνουν χώρα στο πλαίσιο εµπορικής δραστηριότητας. Το ίδιο συµβαίνει, ιδίως, αν οι πωλήσεις εκφεύγουν, λόγω του όγκου και της συχνότητάς τους, των ορίων µιας ιδιωτικής δραστηριότητας.

Το ∆ικαστήριο αποφαίνεται κατ’ αρχάς επί των εµπορικών πράξεων µε προορισµό την Ένωση µέσω διαδικτυακών αγορών όπως αυτή της eBay. ∆ιαπιστώνει ότι οι κανόνες της Ενώσεως σε θέµατα σηµάτων εφαρµόζονται και επί των προσφορών προς πώληση και επί τωνδιαφηµίσεων προϊόντων φερόντων σήµα και ευρισκοµένων εντός τρίτων κρατών, αφ’ ης στιγµής αποδεικνύεται ότι οι ως άνω προσφορές και οι διαφηµίσεις προορίζονται για καταναλωτές της Ενώσεως.

Εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια να εκτιµούν, κατά περίπτωση, αν υφίστανται κατάλληλες ενδείξεις ώστε να συνάγεται ότι η προσφορά προς πώληση ή η διαφήµιση η οποία αναρτάται σε διαδικτυακή αγορά προορίζεται για καταναλωτές της Ενώσεως. Επί παραδείγµατι, τα εθνικά δικαστήρια θα µπορούν να λαµβάνουν υπόψη τις γεωγραφικές ζώνες όπου ο πωλητής είναι έτοιµος να αποστείλει το προϊόν.

Ακολούθως, το ∆ικαστήριο αποφαίνεται ότι ο ασκών εµπόριο µέσω διαδικτυακής αγοράς δεν κάνει ο ίδιος χρήση των σηµάτων, κατά την έννοια της νοµοθεσίας της Ενώσεως, αν παρέχει υπηρεσία συνιστώµενη απλώς στο να διευκολύνει τους πελάτες του να εµφανίζουν, στο πλαίσιο των εµπορικών δραστηριοτήτων τους, µέσω του ιστοτόπου του, σηµεία στοιχούντα σε σήµατα.

Εξάλλου, το ∆ικαστήριο διευκρινίζει ορισµένα στοιχεία αφορώντα την ευθύνη του ασκούντος εµπόριο µέσω διαδικτυακής αγοράς. Υπογραµµίζοντας ότι η εκτίµηση αυτή εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια, το ∆ικαστήριο κρίνει ότι ο ασκών το εµπόριο διαδραµατίζει ενεργό ρόλο, ικανό να του επιτρέψει να λάβει γνώση ή να έχει έλεγχο των αφορώντων τις ως άνω προσφορές δεδοµένων, οσάκις παρέχει συνδροµή συνιστάµενη µεταξύ άλλων στη βελτιστοποίηση της παρουσιάσεως των προσφορών προς πώληση µέσω ∆ιαδικτύου και στην προώθησή τους. Αν ο ασκών το εµπόριο διαδραµάτισε τέτοιο «ενεργό ρόλο», αδυνατεί να επικαλεστεί την απαλλαγή από την ευθύνη την οποία αναγνωρίζει το δίκαιο της Ενώσεως, υπό ορισµένες προϋποθέσεις, σε παρέχοντες υπηρεσίες µέσω του ∆ιαδικτύου, όπως είναι οι ασκούντες εµπόριο µέσω του ∆ιαδικτύου.

Εξάλλου, ακόµη και στην περίπτωση κατά την οποία ο ασκών εµπόριο δεν διαδραµάτισε τέτοιο ενεργό ρόλο, δεν δύναται να επικαλεστεί την ανωτέρω απαλλαγή από την ευθύνη του, αν είχε λάβει γνώση γεγονότων ή περιστάσεων βάσει των οποίων ένας συνετός επιχειρηµατίας θα όφειλε να διαπιστώσει τον παράνοµο χαρακτήρα των προσφορών προς πώληση µέσω του ∆ιαδικτύου και, σε περίπτωση λήψεως γνώσεως, αν δεν ενήργησε ταχέως προκειµένου να αποσύρει τις επίδικες πληροφορίες από τον ιστότοπό του ή να καταστήσει αδύνατη την πρόσβαση σε αυτές.

Τέλος, το ∆ικαστήριο αποφαίνεται επί του ζητήµατος των δυναµένων να εκδοθούν από δικαστήρια διαταγών εις βάρος του ασκούντος εµπόριο µέσω του ∆ιαδικτύου όταν ο τελευταίος δεν αποφασίζει µε δική του πρωτοβουλία να τεθεί τέρµα στις προσβολές των δικαιωµάτων της πνευµατικής ιδιοκτησίας και να αποφευχθεί η επανάληψή τους στο µέλλον.

Έτσι, υφίσταται η δυνατότητα να διαταχθεί ο ως άνω ασκών εµπόριο να λάβει µέτρα ικανά να διευκολύνουν την ταυτοποίηση των πωλητών πελατών του. Συναφώς, ναι µεν απαιτείται ο σεβασµός της προστασίας των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα, πλην όµως, εφόσον ο διαπράττων την προσβολή συναλλάσσεται και δεν ενεργεί στο πλαίσιο της ιδιωτικής ζωής του, πρέπει να είναι σαφώς αναγνωρίσιµος.

Κατόπιν αυτού, το ∆ικαστήριο εκτιµά ότι το δίκαιο της Ενώσεως απαιτεί τα κράτη µέλη να διασφαλίζουν ότι τα αρµόδια σε θέµατα προστασίας των δικαιωµάτων πνευµατικής ιδιοκτησίας εθνικά δικαιοδοτικά όργανα έχουν την ευχέρεια να διατάσσουν τον ασκούντα εµπόριο µέσω διαδικτυακής αγοράς να λαµβάνει µέτρα τα οποία συµβάλλουν όχι µόνο στο να τίθεται τέρµα στις προσβολές των δικαιωµάτων αυτών εκ µέρους των χρηστών, αλλά και να προλαµβάνονται νέες προσβολές της ίδιας φύσεως. Οι συναφείς διαταγές πρέπει να είναι αποτελεσµατικές, αναλογικές, αποτρεπτικές και δεν πρέπει να θέτουν εµπόδια στο νόµιµο εµπόριο.

Το Δικαστήριο ΕΕ για την "ανεξαρτησία" των ανεξάρτητων αρχών

Ενώ στην Ελλάδα η Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων ιδρύθηκε στα τέλη της δεκαετίας του 1990, στην Γερμανία ο αντίστοιχος θεσμός υπάρχει από τις αρχές της δεκαετίας του 1970.  Στη Γερμανία όμως προέκυψε το εξής παράδοξο: ενώ ήταν η πρώτη ευρωπαϊκή χώρα με αυτόν τον θεσμό, που ενέπνευσε και τον Κοινοτικό Νομοθέτη να επιβάλλει σε όλα τα κράτη της ΕΕ την θέσπιση Αρχών Προστασίας Δεδομένων, το Δικαστήριο της ΕΕ έκρινε τον Μάρτιο του 2010 ότι η Γερμανία παραβιάζει το κοινοτικό δίκαιο, επειδή οι Αρχές Προσωπικών Δεδομένων των γερμανικών κρατιδίων που εποπτεύουν τον ιδιωτικό τομέα δεν ήταν "ανεξάρτητες", κατά την έννοια που επέβαλε η ευρωπαϊκή οδηγία 95/46. Η χώρα με την πρώτη Αρχή Προστασίας Δεδομένων κρίθηκε ότι δεν πληρούσε τα κριτήρια ανεξαρτησίας που πληρούν άλλες ευρωπαϊκές χώρες, όπως η Ελλάδα!

Ο λόγος για τον οποίο η Ευρωπαϊκή Επιτροπή παρέπεμψε την Γερμανία στο Δικαστήριο ήταν επειδή, ενώ η Οδηγία 95/46 αναφέρει ότι η Αρχή Προσωπικών Δεδομένων πρέπει να τελεί σε καθεστώς "πλήρους ανεξαρτησίας", στα γερμανικά κρατίδια προβλέπεται διοικητική εποπτεία τους από υπουργεία. Η Γερμανία ισχυρίστηκε ότι η έννοια της "πλήρους ανεξαρτησίας" αφορά την αμεροληψία έναντι των ελεγχόμενων (δηλ. έναντι των επιχειρήσεων του ιδιωτικού τομέα που ελέγχουν οι Αρχές) κι όχι κατ' ανάγκη ανεξαρτησία έναντι του Κράτους. Υποστηρίχθηκαν δηλαδή δύο εκδοχές της ανεξαρτησίας: η διευρυμένη εκδοχή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, κατά την οποία η "πλήρης ανεξαρτησία" είναι έναντι όλων και η στενή εκδοχή της Γερμανίας, κατά την οποία ενδιαφέρει η "λειτουργική" ανεξαρτησία έναντι των ελεγχόμενων. [βλ. εδώ το Δικόγραφο της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για παραπομπή της Γερμανίας στο ΔΕΚ]. Με τη άποψη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής συντάχθηκε και ο Ευρωπαίος Επόπτης Προστασίας Δεδομένων, ο οποίος άσκησε παρέμβαση ενώπιον του ΔΕΚ [Βλ. εδώ την Διάταξη με την οποία επιτρέπεται στον Επόπτη η παρέμβαση].

Σε πρώτη φάση, η εκδοχή της Γερμανίας έπεισε τον Γενικό Εισαγγελέα του ΔΕΚ, ο οποίος πρότεινε στο Δικαστήριο να απορριφθεί η προσφυγή, θεωρώντας ότι παρά την διοικητική εποπτεία, οι Αρχές των κρατιδίων είναι όντως "πλήρως ανεξάρτητες", κατά την λειτουργική έννοια, οπότε δεν παραβιάζεται το κοινοτικό δίκαιο. [Βλ. εδώ τις Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα]. Στις Προτάσεις του, ο Γενικός Εισαγγελέας εξετάζει την έννοια της ανεξαρτησίας με διάφορα παραδείγματα από το κοινοτικό δίκαιο, όπως για παράδειγμα τον Κώδικα Ορθής Διοικητικής Συμπεριφοράς που αναφέρει ότι οι κοινοτικοί υπάλληλοι πρέπει να είναι "αμερόληπτοι" και διάφορα καταστατικά ευρωπαϊκών οργάνων που επιβάλλουν την "πλήρη ανεξαρτησία". Ο Γενικός Εισαγγελέας χαράσσει όμως μια διαχωριστική γραμμή: άλλη η (αυστηρή και κάθετη) ανεξαρτησία των Δικαστηρίων και των δικαστικών λειτουργών και άλλη η φύση της ανεξαρτησίας των ελεγκτικών διοικητικών αρχών (όπως εν προκειμένω). Σε αυτό το σημείο, το οποίο είναι κομβικό για την ανάλυσή του, ο Γενικός Εισαγγελέας διαφωνεί με το Υπόμνημα του Ευρωπαίου Επόπτη Προστασίας Δεδομένων, ο οποίος υποστήριξε ότι για να ορίσουμε την έννοια της ανεξαρτησίας θα πρέπει να ανατρέξουμε στην νομολογία του ΔΕΚ για τον προσδιορισμό της έννοιας "δικαστήριο". Ο Γενικός Εισαγγελέας αντιπαρέρχετα, αναφέροντας ότι "ουδείς αμφισβητεί ότι οι εν λόγω αρχές είναι διοικητικά όργανα και ως εκ τούτου ανήκουν στην σφαίρα της εκτελεστικής εξουσίας. Επομένως, η επιταγή περί της ασκήσεως των καθηκόνων τους με πλήρη ανεξαρτησια πρέπει να οριοθετηθεί αποκλειστικώς και μόνο στο πλαίσιο της εκτελεστικής εξουσίας και όχι σε σχέση με άλλες μορφές κρατικών εξουσιών".  Έτσι ο Γενικός Εισαγγελέας συνεχίζει αναζητώντας τον σκοπό της ίδρυσης των Αρχών Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων που είναι η αποτελεσματική επιτήρηση της σχετικής νομοθεσίας, πράγμα που κατά τη γνώμη του μπορεί να επιτευχθεί ακόμα κι αν στις εν λόγω Αρχές ασκείται κρατική εποπτεία. Κατά τη γνώμη του Γενικού Εισαγγελέα, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η κρατική εποπτεία παρακωλύει την αποτελεσματική ενάσκηση των αρμοδιοτήτων των Αρχών, οπότε η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί και η Γερμανία να αθωωθεί. 

Όμως το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων δεν συμφώνησε με την σχετικοποιημένη εκδοχή της "πλήρους ανεξαρτησίας". [βλ. εδώ την απόφαση της 9.10.2010] Αποφεύγοντας την "επικίνδυνη" αντιπαραβολή προς την ανεξαρτησία των δικαστηρίων (που ζητούσε ο ΕΕΠΔ), το ΔΕΚ ακολουθεί μια γραμματική αλλά και συστηματική ερμηνεία της Οδηγίας 95/46: όταν λέμε "πλήρης", εννοούμε "πλήρης ανεξαρτησία". Η κρατική εποπτεία μπορεί να συνεπάγεται άμεσες ή έμμεσες πολιτικές παρεμβάσεις από την κυβέρνηση στο ίδιο το έργο των Αρχών και συνεπώς να ακυρώσει τελικά την αποτελεσματικότητά τους. Και μόνον η ύπαρξη κρατικής εποπτείας σημαίνει υπόθαλψη αυτού του ενδεχομένου: το Δικαστήριο δεν εξετάζει αν όντως αποδείχθηκαν τέτοια πραγματικά περιστατικά από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (όπως εξέτασε ο Γενικός Εισαγγελέας), μένει μόνο στην παραδοχή ότι η εποπτεία μπορεί να θίξει την αποτελεσματικότητα. Η προσφυγή της Επιτροπής γίνεται δεκτή, η Γερμανία δεν εναρμόνισε το εσωτερικό της δίκαιο με το κοινοτικό ως προς την "πλήρη ανεξαρτησία" των Αρχών ελέγχου.

O Eυρωπαίος Επόπτης Προστασίας Δεδομένων κ. P. Hustinx έκανε το εξής σχόλιο μετά την δημοσίευση της απόφασης: " Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι πολύ σημαντική. Ενδυναμώνει και διευκρινίζει το ρόλο των Αρχών Προστασίας Δεδομένων ως στοιχείου του θεμελιώδους δικαιώματος στην προστασία δεδομένων. Η απόφαση σχετίζεται με όλες τις εποπτικές Αρχές σε όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ". [Βλ. εδώ Δελτίο Τύπου ΕΕΠΔ]

Το πιο ενδιαφέρον δικαιοπολιτικά σημείο της απόφασης είναι η αντιμετώπιση της ένστασης της Γερμανίας, κατά την οποία δεν συμβιβάζεται με τη δημοκρατική αρχή η ίδρυση κρατικών οργάνων που δεν υπόκεινται σε κυβερνητικό έλεγχο. Σύμφωνα με το επιχείρημα της Γερμανίας, η απόλυτη "πλήρης ανεξαρτησία" είναι αντίθετη στην δημοκρατική αρχή η  οποία "επιβάλλει την υποταγή της διοικήσεως στις εντολές της κυβερνήσεως η οποία είναι υπεύθυνη ενώπιον του κοινοβουλίου". Πρόκειται για το πιο χαρακτηριστικό ζήτημα συνταγματικού δικαίου που τίθεται με την λειτουργία ανεξάρτητων αρχών: πώς εντάσσονται οι αρχές αυτές στο σύστημα της διάκρισης των λειτουργιών, κατά το οποίο η εκτελεστική εξουσία ασκείται από την Κυβέρνηση (ή/και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας), η νομοθεσία από τη Βουλή (ή/και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας) και η Δικαιοσύνη από τα Δικαστήρια, όταν μία Αρχή δεν υπάγεται διοικητικά στον κυβερνητικό έλεγχο, αλλά ούτε αποτελεί "δικαστήριο"; Στις αρχές του 20ου αιώνα, το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ είχε διαφύγει του ερωτήματος με το εξής εύρημα: οι ανεξάρτητες αρχές (independent regulatory commissions) δεν εμπίπτουν στην εκτελεστική εξουσία (άρα ορθώς είναι ανεξάρτητες από τον Πρόεδρο ΗΠΑ), αλλά μετέχουν τόσο της νομοθετικής όσο και της δικαστικής εξουσίας, αφού έχουν κανονιστικές αρμοδιότητες (δηλ. οιονεί νομοθετικές) και αποφασιστικές αρμοδιότητες να "εκδικάζουν" υποθέσεις. Αυτή η τοποθέτηση όμως, άκρως σχηματική, όσο και το ίδιο το Σύνταγμα των ΗΠΑ, εγκαταλείφθηκε στη συνέχεια από τη νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ. Σταδιακά, έγινε δεκτό ότι οι αμερικάνικες ανεξάρτητες αρχές είναι εκτελεστική εξουσία και μάλιστα δεν έχουν δικαίωμα να αποκλίνουν από την γενική πολιτική που καθορίζεται από τον Πρόεδρο των ΗΠΑ.

Το Δικαστήριο της ΕΕ είναι η πρώτη φορά που αντιμετώπισε το εν λόγω μείζον ζήτημα συνταγματικού δικαίου, με ιδιαίτερα κομψό τρόπο, δεδομένου ότι δεν είναι και Ανώτατο Δικαστήριο μιας χώρας, αλλά ενός διεθνούς οργανισμού. Η απάντηση είναι δημιουγική: στην "πλήρη ανεξαρτησία" δεν περιλαμβάνεται η αυθαιρεσία, αφού οι ανεξάρτητες αρχές εξακολουθούν να δεσμεύονται από το νόμο, άρα είναι υπόλογες ενώπιον των δικαστηρίων.Δεν είναι λοιπόν ανεξάρτητες έναντι της νομοθετικής και της δικαστικής λειτουργίας. Εξάλλου, η Οδηγία δεν απαγορεύει την υπαγωγή των ανεξάρτητων αρχών στον (πολιτικό) κοινοβουλευτικό έλεγχο - αντίθετα επιβάλλει τη δημοσίευση ετήσιας έκθεσης (χωρίς να αναφέρει όμως υποβολή της στην Βουλή). Επομένως, οι ανεξάρτητες αρχές δεν είναι ανεξέλεγκτες, διότι τότε θα θιγόταν όχι πια η δημοκρατική αρχή, αλλά η αρχή του κράτους δικαίου. Το ΔΕΚ δέχθηκε ότι το σύστημα δικαστικού και κοινοβουλευτικού ελέγχου διασφαλίζει τα επαρκή δικαιοπολιτικά και συνταγματικά αντίβαρα, ώστε να γίνει δεκτό ότι οι ανεξάρτητες αρχές δεν είναι αντίθετες στην δημοκρατική αρχή. 

Η παραπάνω κρίση του Δικαστηρίου είναι κατά τη γνώμη μου ορθή, αλλά δημιουργεί ένα πρόβλημα κυκλικότητας: αφού δεχόμαστε ότι "πλήρης ανεξαρτησία" είναι η ανεξαρτησία έναντι όλων (όχι μόνο έναντι των ελεγχόμενων, όπως έλεγε η Γερμανία), τότε πως σχετικοποιούμε με τόση ευκολία  το "πλήρης", αποδεχόμενοι ως αυτονόητο ότι η ανεξαρτησία αφορά μόνο την εκτελεστική, όχι όμως την νομοθετική και τη δικαστική λειτουργία; Το επιχείρημα a silentio ότι "η Οδηγία δεν απαγορεύει τον κοινοβουλευτικό έλεγχο" (ή "τον δικαστικό έλεγχο") θα μπορούσε να λειτουργήσει και ως "η Οδηγία δεν απαγορεύει τον κυβερνητικό έλεγχο", όπως υποστήριξε η Γερμανία.  Εδώ όμως, η θεμελίωση της απόφασης χρειαζόταν λίγη ακόμη εμβάθυνση:

(α)  Ως προς τον δικαστικό έλεγχο,  οι δικαστές είναι κι αυτοί ανεξάρτητοι και δεσμεύονται μόνο από το Σύνταγμα και την συνείδησή τους (έλεγχος ορίων), ενώ η Κυβέρνηση επιβάλλει τις πολιτικές της (επιλογή προτεραιοτήτων), οπότε υπάρχει απόκλιση αξιακών συστημάτων που δικαιολογεί την παραδοχή ότι ο δικαστικός έλεγχος είναι επιτρεπτός, ενώ ο κυβερνητικός θα πρέπει να αποκλεισθεί. 

(β) Ως προς τον κοινοβουλευτικό έλεγχο, αυτός έχει να κάνει περισσότερο με την δημόσια λογοδοσία και την διαφάνεια, χωρίς να μπορεί να αποτελέσει κυριολεκτικά ακυρωτικό έλεγχο ή να απευθύνει δεσμευτικές εντολές στις ανεξάρτητες αρχές.

 Άρα η μόνη εξουσία που μπορεί ουσιαστικά να έχει επίδραση στην αποτελεσματικότητα των ανεξάρτητων αρχών είναι η εκτελεστική, έναντι της οποία αναπτύσσεται η "πλήρης ανεξαρτησία" των Αρχών Προστασίας Δεδομένων. Με αυτόν τον τρόπο διασώζεται h δημοκρατική νομιμοποίηση των ανεξάρτητων αρχών και μάλιστα κατά τρόπο αντίστοιχο με αυτόν που διασφαλίζεται η νομιμοποίηση της εκτελεστικής αλλά και της νομοθετικής εξουσίας, οι οποίες επίσης περνούν από τον δικαστικό και τον κοινοβουλευτικό έλεγχο. 

Το σημείο της απόφασης στο οποίο αναγνωρίζεται η ευχέρεια της Κυβέρνησης ("ή της Βουλής") να διορίζει τα πρόσωπα που ηγούνται των ανεξάρτητων αρχών, δεν επιτρέπει πάντως την επιλογή προσώπων από την εκτελεστική εξουσία (άλλο "πράξη διορισμού" από τον Υπουργό κι άλλο "επιλογή προσώπων" - το ένα είναι δέσμια αρμοδιότητα ενώ το άλλο απόφαση ουσίας). Αντίθετη ανάγνωση της απόφασης θα σήμαινε ότι σε αυτό το σημείο υπάρχει παραχώρηση προς την κατεύθυνση της "λειτουργικής ανεξαρτησίας" και αποδοχή ενός στοιχείου εξάρτησης από την εκτελεστική εξουσία, γεγονός το οποίο αποκηρύσσει συλλήβδην το ΔΕΚ. Τα μέλη των ανεξάρτητων αρχών πρέπει να επιλέγονται με κριτήριο την προσωπική τους αμεροληψία κι αυτό σημαίνει ότι η επιλογή πρέπει να γίνεται από το όργανο με την μεγαλύτερη δυνατή αντιπροσωπευτικότητα, όπως είναι το Κοινοβούλιο κι όχι η Κυβέρνηση. Στην Ελλάδα, τα μέλη των πέντε συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών (Αρχή Προστασίας Δεδομένων, Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης, Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών, Συνήγορος του Πολίτη και Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού) διορίζονται με ομοφωνία (ή με πλειοψηφία 4/5) από την Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής, ένα όργανο με διακομματική εκπροσώπηση, ώστε να μην επιλέγονται "κυβερνητικά" πρόσωπα.  Υπάρχουν όμως και οι νομοθετικά κατοχυρωμένες ανεξάρτηρες αρχές (όπως η ΕΕΤΤ, η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας, ο Συνήγορος του Καταναλωτή κλπ) τα μέλη των οποίων επιλέγονται και διορίζονται από την Κυβέρνηση. 

Σε κάθε περίπτωση, πρόκειται για μια από τις σημαντικότερες υποθέσεις στη νομολογία του ΔΕΚ, η οποία θα μπορούσε να οδηγήσει σε νέες κρίσεις για το βαθμό της ανεξαρτησίας των νομοθετικά κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών στην Ελλάδα.

Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης: η Google δεν έχει ευθύνη για το περιεχόμενο του AdWords

Το ζήτημα της ευθύνης του παρόχου υπηρεσιών Κοινωνίας της Πληροφορίας σε σχέση με το περιεχόμενο που αναμεταδίδει κρίθηκε στην πρόσφατη απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. Δελτίο Τύπου). Η υπόθεση αφορούσε το ότι οι διαφημιζόμενοι πελάτες της Google, οι οποίοι χρησιμοποιούσαν την υπηρεσία AdWords, είχαν δεσμεύσει ως λέξεις - κλειδιά τα εμπορικά σήματα που δεν τους ανήκουν (λ.χ. "Louis Vuitton").

Η υπόθεση είχε ξεκινήσει με βάση δικαστικές ενέργειες εναντίον της Google στη Γαλλία, οπότε ο γαλλικός Άρειος Πάγος απέστειλε προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης για το κατά πόσον η Google φιλοξενώντας αυτές τις διαφημίσεις παραβιάζει ή όχι την ευρωπαϊκή νομοθεσία περί trademark. 

To νομικό θέμα που τίθεται είναι κατά πόσον ο πάροχος μιας υπηρεσίας κοινωνίας της πληροφορίας, όπως το AdWords, την οποία οι πελάτες του χρησιμοποιούν προσδίδοντάς της περιεχόμενο (στη συγκεκριμένη περίπτωση, οι πελάτες επιλέγουν ποιες λέξεις-κλειδιά θα κατοχύρωναν), έχει ευθύνη και ο ίδιος εκτός από τους πελάτες του. Πρόκειται για το  πιο σοβαρό νομικό πρόβλημα που τίθεται από την σημερινή μορφή λειτουργίας και εφαρμογής του Διαδικτύου, ως Web 2.0: το γεγονός δηλαδή ότι οι πάροχοι απλώς παρέχουν χώρο και υπηρεσίες, χωρίς να συνδιαμορφώνουν το περιεχόμενο. Ο αντίλογος είναι ότι είναι τεχνικά και πρακτικά πολύ πιο εύκολο να διώξει κανείς τον πάροχο, παρά τον χρήστη των υπηρεσιών, ο οποίος πολύ συχνά θα καλύπτεται από το απόρρητο των τηλεπικοινωνιών. 

Πριν την έκδοση της απόφασης του Δικαστηρίου της ΕΕ, ο Γενικός Εισαγγελέας με τις Προτάσεις του εισηγήθηκε ότι η Google ως προς αυτή την υπηρεσία της δεν αποτελεί πάροχο υπηρεσιών κοινωνίας της πληροφορίας. Ο Γενικός Εισαγγελέας αναπτύσσει ως εξής τα επιχειρήματά του:

137. Κρίσιμο ζήτημα είναι συνεπώς το αν οι δραστηριότητες της Google μπορούν να χαρακτηριστούν φιλοξενία κατά την έννοια του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31, ήτοι, αν το AdWords είναι υπηρεσία που συνίσταται στην αποθήκευση, μετά από αίτηση του αποδέκτη της υπηρεσίας, πληροφοριών παρεχομένων από τον εν λόγω αποδέκτη της υπηρεσίας.

138. Όπως τονίστηκε παραπάνω, το AdWords εμφανίζει συγκεκριμένο περιεχόμενο –ήτοι, το κείμενο των αγγελιών και τους συνδέσμους τους– το οποίο, αφενός, παρέχεται από τους αποδέκτες της υπηρεσίας (τους διαφημιζομένους) και, αφετέρου, αποθηκεύεται κατόπιν αιτήσεώς τους. Συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή στην έννοια της φιλοξενίας, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31, πληρούνται κατά το γράμμα της προαναφερθείσας διατάξεως.

139. Εντούτοις, οι δικαιούχοι των σημάτων ισχυρίζονται ότι η φιλοξενία προϋποθέτει μια αμιγώς τεχνική πράξη. Παρέχοντας φιλοξενία στο πλαίσιο διαφημιστικής δραστηριότητας, το AdWords εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31.

140. Εύλογα τίθεται το ερώτημα για ποιον λόγο η διαφημιστική δραστηριότητα θα είχε τέτοιο αποτέλεσμα. Γεγονός είναι ότι οι υπηρεσίες της κοινωνίας της υπηρεσίας πάντοτε φιλοξενούν κάποιο περιεχόμενο είτε για διαφημιστικούς σκοπούς είτε για την άσκηση οποιασδήποτε άλλης δραστηριότητας που καλύπτεται από τις υπηρεσίες αυτές. Οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας σπάνια συνιστούν δραστηριότητες αποκλειστικώς τεχνικές και συνδέονται συνήθως με άλλες δραστηριότητες οι οποίες και αποτελούν την πηγή χρηματοδοτήσεώς τους.

141. Οι υπό κρίση υποθέσεις, όμως, αφορούν ένα ιδιαίτερο πλαίσιο ασκήσεως διαφημιστικών δραστηριοτήτων, το οποίο διακρίνεται από τη δραστηριότητα της φιλοξενίας. Για τον λόγο αυτό συμφωνώ με τους δικαιούχους των σημάτων –ακόμη και αν δεν συμμερίζομαι απολύτως τα επιχειρήματά τους– ότι η απαλλαγή από την ευθύνη κατά την έννοια του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31 δεν πρέπει να εφαρμοστεί στο AdWords. Η θέση αυτή ερείδεται στον σκοπό που επιδιώκουν τόσο το άρθρο 14 όσο και η οδηγία 2000/31 στο σύνολό της.

142. Φρονώ ότι σκοπός της οδηγίας 2000/31 είναι να δημιουργήσει έναν ελεύθερο και ανοιχτό δημόσιο χώρο στο Διαδίκτυο. Προς επίτευξη του σκοπού αυτού περιορίζει την ευθύνη όσων μεταδίδουν και αποθηκεύουν πληροφορίες, δυνάμει των άρθρων της 12 έως 14, στις περιπτώσεις που δεν γνωρίζουν την παρανομία (71).

143. Κρίσιμο για την επίτευξη του σκοπού αυτού είναι το άρθρο 15 της οδηγίας 2000/31, το οποίο απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν στους παρέχοντες υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας υποχρέωση ελέγχου των πληροφοριών που μεταδίδουν ή αποθηκεύουν ή υποχρέωση δραστήριου ελέγχου της νομιμότητάς τους. Φρονώ ότι το άρθρο 15 της οδηγίας δεν επιβάλλει απλώς και μόνο μια αρνητική υποχρέωση στα κράτη μέλη, αλλά ότι αποτελεί έκφραση της αρχής κατά την οποία οι παρέχοντες υπηρεσίες που επιδιώκουν να επωφεληθούν από την απαλλαγή από την ευθύνη πρέπει να παραμένουν ουδέτεροι έναντι των πληροφοριών που μεταδίδουν ή φιλοξενούν.

144. Τούτο μπορεί να καταδειχτεί εναργέστερα μέσω της συγκρίσεως με τη μηχανή αναζητήσεως της Google, η οποία είναι ουδέτερη όσον αφορά τις πληροφορίες που μεταδίδει (72).        Τα ουδέτερα αποτελέσματά της προκύπτουν από αυτόματους αλγορίθμους, οι οποίοι εφαρμόζουν αντικειμενικά κριτήρια προκειμένου να εμφανίσουν ιστοτόπους που ενδέχεται να ενδιαφέρουν τους χρήστες του Διαδικτύου. Η εμφάνιση των ιστοτόπων αυτών και η σειρά κατατάξεώς τους εξαρτάται από τη συνάφειά τους με τις επιλεγείσες λέξεις-κλειδιά, και όχι από τυχόν ενδιαφέρον της Google για αυτούς ή τυχόν σχέση της με οποιονδήποτε ιστότοπο. Ομολογουμένως, η Google έχει συμφέρον –και μάλιστα οικονομικό συμφέρον– να εμφανίζει στους χρήστες του Διαδικτύου τους περισσότερο συναφείς ιστοτόπους· δεν έχει όμως συμφέρον να προσελκύσει το ενδιαφέρον των χρηστών του Διαδικτύου σε συγκεκριμένο ιστότοτο.

145. Αυτό δεν ισχύει όσον αφορά το περιεχόμενο που εμφανίζεται στο AdWords. Η προβολή αγγελιών από την Google οφείλεται στη σχέση του με τους διαφημιζόμενους. Συνεπώς, το AdWords δεν είναι πλέον ουδέτερος φορέας πληροφοριών: η Google έχει άμεσο συμφέρον οι χρήστες του Διαδικτύου να κάνουν κλικ στους διαφημιστικούς συνδέσμους (σε αντίθεση προς τα φυσικά αποτελέσματα που εμφανίζει η μηχανή αναζητήσεως).

146. Κατά συνέπεια, η απαλλαγή από την ευθύνη για φιλοξενία που προβλέπει το άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31 δεν τυγχάνει εφαρμογής όσον αφορά το περιεχόμενο που εμφανίζεται στο AdWords. Όπως προαναφέρθηκε, το ζήτημα αν υφίσταται τέτοιου είδους ευθύνη ρυθμίζεται από το εθνικό δίκαιο.

 Όμως το Δικαστήριο της ΕΕ έκρινε διαφορετικά στην απόφασή του που εξέδωσε στις 23 Μαρτίου 2010.  Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, εφόσον ο πάροχος της υπηρεσίας κοινωνίας της πληροφορίας δεν έχει ενεργό ρόλο που του επιτρέπει τη γνώση ή τον έλεγχο του περιεχομένου, δεν είναι υπεύθυνος γι' αυτές. Υπεύθυνος καθίσταται μόνον όταν λάβει γνώση, δηλαδή εκ των υστέρων. Το Δικαστήριο ΕΕ θεμελίωσε ως εξής αυτή την κρίση του. 

106    Με το τρίτο ερώτημα στην υπόθεση C-236/08, το δεύτερο ερώτημα στην υπόθεση C-237/08 και το τρίτο ερώτημα στην υπόθεση C-238/08, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν το άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31 έχει την έννοια ότι η υπηρεσία αντιστοίχησης στο Διαδίκτυο αποτελεί υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας που συνίσταται στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από τον διαφημιζόμενο, οπότε τα στοιχεία αυτά αποτελούν αντικείμενο «φιλοξενίας» υπό την έννοια του άρθρου αυτού και, επομένως, δεν μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη του παρέχοντος την υπηρεσία αυτή αν αυτός δεν έχει προηγουμένως λάβει γνώση της παράνομης συμπεριφοράς του εν λόγω διαφημιζόμενου.

107    Το τμήμα 4 της οδηγίας 2000/31, που περιλαμβάνει τα άρθρα 12 έως 15 και αγορά το κεφάλαιο με τίτλο «Ευθύνη των μεσαζόντων παροχής υπηρεσιών», αποσκοπεί στον περιορισμό των περιπτώσεων στις οποίες, σύμφωνα με το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, μπορεί να θεσμοθετηθεί ευθύνη των μεσαζόντων παροχής υπηρεσιών. Επομένως, οι προϋποθέσεις για τη θεμελίωση μιας τέτοιας ευθύνης πρέπει να αναζητηθούν στο πλαίσιο του εν λόγω εθνικού δικαίου, λαμβανομένου, ωστόσο, υπόψη ότι, σύμφωνα με το τμήμα 4 της οδηγίας 2000/31, ορισμένες περιπτώσεις δεν συνεπάγονται ευθύνη των παρεχόντων υπηρεσίες διαμεσολάβησης. Μετά τη λήξη της προθεσμίας για τη μεταφορά στην εσωτερική νομοθεσία της εν λόγω οδηγίας, οι εθνικοί κανόνες που αφορούν την ευθύνη των παρόχων αυτών πρέπει να περιλαμβάνουν τους περιορισμούς της ευθύνης που θεσπίζονται με τα εν λόγω άρθρα.

108    Η Vuitton, η Viaticum και η CNRRH υποστηρίζουν, ωστόσο, ότι υπηρεσία αντιστοίχησης όπως η AdWords δεν αποτελεί υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας, όπως αυτή ορίζεται στις εν λόγω διατάξεις της οδηγίας 2000/31, οπότε ο παρέχων μια τέτοια υπηρεσία δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να τύχει του ευεργετήματος των εν λόγω περιορισμών της ευθύνης. Η Google και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων υποστηρίζουν το αντίθετο.

109    Ο περιορισμός της ευθύνης που προβλέπεται στο άρθρο 14, παράγραφος 1, της οδηγίας 2000/31 εφαρμόζεται σε περίπτωση «παροχής μιας υπηρεσίας της κοινωνίας της πληροφορίας η οποία συνίσταται στη μετάδοση πληροφοριών που παρέχει ο αποδέκτης της υπηρεσίας σε ένα δίκτυο επικοινωνιών ή στην παροχή πρόσβασης στο δίκτυο επικοινωνιών», και σημαίνει ότι ο παρέχων μια τέτοια υπηρεσία δεν έχει ευθύνη για τα στοιχεία που αποθήκευσε κατόπιν αιτήματος αποδέκτη της εν λόγω υπηρεσίας, εκτός εάν ο εν λόγω πάροχος, αφού έλαβε γνώση, είτε μέσω πληροφορίας από τον θιγόμενο είτε με άλλο τρόπο, του παράνομου χαρακτήρα των στοιχείων αυτών ή των δραστηριοτήτων του εν λόγω αποδέκτη, δεν προέβη αμέσως σε ενέργειες για να τα αποσύρει ή να καταστήσει αδύνατη την πρόσβαση σ’ αυτά.

110    Όπως επισημαίνεται στις σκέψεις 14 και 15 της παρούσας αποφάσεως, ο νομοθέτης όρισε την έννοια της «υπηρεσίας της κοινωνίας της πληροφορίας» ως περιλαμβάνουσα τις υπηρεσίες που παρέχονται εξ αποστάσεως, μέσω εξοπλισμών ηλεκτρονικής επεξεργασίας και αποθήκευσης δεδομένων, κατόπιν ατομικού αιτήματος του αποδέκτη των υπηρεσιών και, συνήθως, έναντι αμοιβής. Λαμβανομένων υπόψη των χαρακτηριστικών, τα οποία αναφέρονται συνοπτικώς στη σκέψη 23 της παρούσας αποφάσεως, της επίδικης στις υποθέσεις της κύριας δίκης υπηρεσίας αντιστοίχησης, έπεται ότι η υπηρεσία αυτή συγκεντρώνει το σύνολο των στοιχείων που απαρτίζουν την εν λόγω έννοια.

111    Δεν μπορεί, εξάλλου, να αμφισβητηθεί ότι ο παρέχων την υπηρεσία αντιστοίχησης έχει ένα ρόλο μεσάζοντα που συνίσταται στη διαβίβαση των πληροφοριών του αποδέκτη της εν λόγω υπηρεσίας, δηλαδή του διαφημιζόμενου, σε ένα δίκτυο επικοινωνίας που είναι ανοικτό στους χρήστες του Διαδικτύου και το οποίο απαιτεί την αποθήκευση, δηλαδή την τοποθέτηση στη μνήμη του διακομιστή του παρέχοντος την υπηρεσία ορισμένων δεδομένων, όπως οι λέξεις-κλειδιά που επιλέχθηκαν από το διαφημιζόμενο, ο διαφημιστικός σύνδεσμος και το διαφημιστικό μήνυμα που τον συνοδεύει, καθώς και η διεύθυνση του ιστότοπου του διαφημιζόμενου.

112    Επιπλέον, για να εμπίπτει η αποθήκευση που πραγματοποιεί ο παρέχων την υπηρεσία αντιστοίχησης στο άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31, πρέπει η συμπεριφορά του εν λόγω παρόχου να περιορίζεται σε συμπεριφορά «μεσάζοντα παρόχου» όπως αυτή ορίζεται από τον νομοθέτη στο πλαίσιο του τμήματος 4 της εν λόγω οδηγίας.

113     Όπως προκύπτει, ωστόσο, από την τεσσαρακοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2000/31, οι εξαιρέσεις σε θέματα ευθύνης που προβλέπονται από την οδηγία αυτή καλύπτει μόνον τις περιπτώσεις που η δραστηριότητα του παρέχοντος υπηρεσίες στο πλαίσιο της κοινωνίας της πληροφορίας έχει χαρακτήρα «καθαρά τεχνικό, αυτόματο και παθητικό», γεγονός που συνεπάγεται ότι ο εν λόγω πάροχος «δεν έχει ούτε τη γνώση ούτε τον έλεγχο των πληροφοριών που μεταδίδει ή αποθηκεύει.

114    Ως εκ τούτου, προκειμένου να εξακριβωθεί αν η ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες αντιστοίχησης μπορεί να περιοριστεί βάσει του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31, είναι αναγκαίο να εξεταστεί αν ο ρόλος που διαδραματίζει ο εν λόγω πάροχος είναι ουδέτερος, στο μέτρο που η συμπεριφορά του είναι καθαρά τεχνική, αυτόματη και παθητική, γεγονός που συνεπάγεται ότι δεν είχε γνώση ή έλεγχο των στοιχείων που αποθηκεύει.

115    Όσον αφορά την επίδικη στις υποθέσεις της κύριας δίκης υπηρεσία αντιστοίχησης, από τον φάκελο και την περιγραφή της εν λόγω υπηρεσίας που παρατίθεται στις σκέψεις 23 και επόμενες της παρούσας αποφάσεως προκύπτει ότι η Google, χρησιμοποιώντας το λογισμικό που έχει αναπτύξει, προβαίνει σε επεξεργασία των στοιχείων που υποβάλλουν οι διαφημιζόμενοι και ότι αυτό έχει ως αποτέλεσμα την εμφάνιση των διαφημίσεων υπό συνθήκες τις οποίες ελέγχει η Google. Συγκεκριμένα, η Google καθορίζει τη σειρά εμφάνισης αναλόγως, μεταξύ άλλων, της αμοιβής που καταβάλλουν οι διαφημιζόμενοι.

116    Πρέπει να επισημανθεί ότι το γεγονός και μόνον ότι η υπηρεσία αντιστοίχησης είναι επί πληρωμή ή ότι η Google καθορίζει τις λεπτομέρειες της αμοιβής ή ότι παρέχει γενικές πληροφορίες στους πελάτες της δεν μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα ότι η Google αποκλείεται από την εφαρμογή των εξαιρέσεων σε θέματα ευθύνης που προβλέπονται από την οδηγία 2000/31.

117    Ομοίως, η αντιστοιχία μεταξύ της επιλεχθείσας λέξης-κλειδιού και του όρου αναζήτησης που εισήγαγε ο χρήστης του Διαδικτύου δεν αρκεί από μόνη της για να θεωρηθεί ότι η Google έχει γνώση ή έλεγχο των στοιχείων που εισήχθησαν στο σύστημα από τους διαφημιζόμενους και αποθηκεύθηκαν στον διακομιστή του.

118    Είναι αντιθέτως σημαντικός, στο πλαίσιο της εξέτασης που αναφέρεται στη σκέψη 114 της παρούσας αποφάσεως, ο ρόλος της Google στη διατύπωση του διαφημιστικού μηνύματος που συνοδεύει τον διαφημιστικό σύνδεσμο ή στη δημιουργία ή την επιλογή των λέξεων-κλειδιών.

119    Λαμβάνοντας υπόψη τις ανωτέρω σκέψεις, εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο, το οποίο είναι σε θέση να γνωρίζει καλύτερα τους συγκεκριμένους τρόπους παροχής της υπηρεσίας στις υποθέσεις της κύριας δίκης, να εκτιμήσει αν ο ρόλος της Google συμπίπτει με αυτόν που περιγράφεται στη σκέψη 114 της παρούσας αποφάσεως.

120    Επομένως, στο τρίτο ερώτημα στην υπόθεση C-236/08, στο δεύτερο ερώτημα στην υπόθεση C‑237/08 και στο τρίτο ερώτημα στην υπόθεση C-238/08 πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31 έχει την έννοια ότι ο κανόνας του άρθρου αυτού έχει εφαρμογή στον παρέχοντα υπηρεσία αντιστοίχησης στο Διαδίκτυο όταν ο εν λόγω παρέχων δεν είχε ενεργό ρόλο που θα του επέτρεπε να έχει γνώση ή έλεγχο των αποθηκευμένων στοιχείων. Εάν δεν είχε τέτοιο ρόλο, ο εν λόγω πάροχος δεν μπορεί να θεωρηθεί υπεύθυνος για τα στοιχεία που αποθήκευσε κατόπιν αιτήματος διαφημιζόμενου, εκτός εάν, έχοντα λάβει γνώση του παράνομου χαρακτήρα των στοιχείων αυτών ή των δραστηριοτήτων του εν λόγω διαφημιζόμενου, δεν προέβη αμέσως σε ενέργειες για να τα αποσύρει ή να καταστήσει αδύνατη την πρόσβαση σ’ αυτά.

Αυτή η απόφαση είναι λοιπόν πολύ σημαντική γιατί επιβεβαιώνει την έλλειψη υποχρέωσης  προληπτικού ελέγχου των πληροφοριών που αναρτώνται σε υπηρεσίες Web 2.0. Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης επιβεβαίωσε λοιπόν αυτόν τον κανόνα νομολογιακά, γενικεύοντάς τον ως ευρωπαϊκό δεδικασμένο, πέραν των στενών διατυπώσεων της σχετικής Οδηγίας για το ηλεκτρονικό εμπόριο.