Ούτε "Αγγλικό", ούτε "Ελληνικό" δίκαιο: lex mercatoria

Η συζήτηση για την εφαρμογή του εθνικού ή του βρετανικού δικαίου στο πρόγραμμα ανταλλαγής ομολόγων (P.S.I.) αποκαλύπτει ότι, παρ' όλο που η Ελλάδα παράγει περισσότερους νομικούς απ' όσους μπορεί να "καταναλώσει", στην πραγματικότητα λείπει από τον δημόσιο διάλογο η νομική ανάλυση - που θα ενστάλαζε λίγη λογική σε μια πανταχού κυρίαρχη συνωμοσιολογία. Έτσι η συζήτηση εξαντλείται, με φωτεινές εξαιρέσεις, όπως το άρθρο του κ. Ροζάκη στο ΒΗΜΑ, σε εθνικοπατριωτικά επιγράμματα τύπου "μολών λαβέ", παρακάμπτοντας ότι συζητάμε απλώς για την εφαρμογή ενός νομικού εργαλείου που ακολουθείται διεθνώς τα τελευταία 400 χρόνια: την lex mercatoria.

O όρος είναι βέβαια λατινικός και κατα λέξη αποδίδεται ως "εμπορικός νόμος". Πρόκειται όμως για κάτι πέρα από έναν "εμπορικό νόμο": η lex mercatoria χρησιμοποιείται ως τεχνικός όρος για να αναφερθούμε σε ένα σύνολο κανόνων δικαίου, το οποίο επιλέγεται κατά τις διεθνείς συναλλαγές, ως το πιο πρόσφορο και για τα δύο μέρη, προκειμένου να αποφύγουν τις αμφισβητήσεις που θα δημιουργούσε η εφαρμογή του εκάστοτε τοπικού θετικού δικαίου, το οποίο δεν περιείχε διατάξεις για κάθε εμπορική διαφορά που θα μπορούσε να προκύψει. Ιστορικά, η lex mercatoria αναπτύχθηκε κατά τον μεσαίωνα από τους ευρωπαίους εμπόρους και αποτελούσε ένα κοινά αποδεκτό πλαίσιο εθιμικών κανόνων και βέλτιστων πρακτικών που είχαν καταξιωθεί στις συναλλαγές. Μπορεί να μην είχε δηλαδή μια θεσμική βάση σε συγκεκριμένο εθνικό δίκαιο, αλλά το ζητούμενο ήταν η αποτελεσματικότητα της εφαρμογής του, και κάτι ακόμα, το οποίο καμία θεσμική διαδικασία δεν μπορεί να υποκαταστήσει ως προς το βαθμό κανονιστικότητας: ήταν γνωστό σε όλους τους εμπλεκόμενους. Η ευρύτατη γνώση του κανόνα (η "γενική κοινοποίηση", κατά Καντ) είναι στην πραγματικότητα μια μήτρα κανονιστικότητας πολύ πιο ισχυρή από την νομιμοποίηση μέσω της θεσμικής διαδικασίας. Άλλωστε και οι νομοπαραγωγικοί θεσμοί, με όλο το τελετουργικό που ακολουθούν, αυτό επιδιώκουν: η θέσπιση των νόμων να γίνεται όσο το δυνατόν πιο δημόσια, ώστε ουδείς να μπορεί να επικαλεστεί άγνοια δικαίου. Η δημοσιότητα είναι το imperium του νομοθέτη.

Αρχικά η lex mercatoria ήταν ένα σύνολο κανόνων και αρχών που ακολουθούσαν οι ίδιοι οι έμποροι, για να ρυθμίσουν τις συμφωνίες τους. Σε αυτό τους οδηγησε η ανάγκη για γρήγορη επίλυση των διαφωνιών: οι νομικές επιπλοκές και καθυστερήσεις δεν είναι ακριβώς ένας παράγοντας ανάπτυξης και προαγωγής του εμπορίου. Έτσι οι έμποροι επέλεγαν οι ίδιοι δικαστές για να εφαρμόσουν την lex mercatoria κατά την επίλυση των διαφορών τους, αποφεύγοντας τα κρατικά δικαστήρια που θα εφάρμοζαν το εθνικό δίκαιο.

Οι Άγγλοι δικαστές, οι οποίοι πάντοτε λειτουργούσαν δικαιοπαραγωγικά, αναζητώντας περισσότερο την ανάγκη εξυπηρέτησης των συναλλαγών, και λιγότερο την θεσμική έδραση των κανόνων - όπως οι ηπειρώτες συναδελφοί τους- από το 1608 κήρυξαν την lex mercatoria ως μέρος του εφαρμοστέου δικαίου. Έτσι το αγγλικό κοινοδίκαιο έγινε το πρώτο κανονιστικό σύνολο που περιείχε αυτούσιες τις βέλτιστες εμπορικές πρακτικές και τα έθιμα που είχαν αναπτύξει οι έμποροι. Προσθέστε σε αυτό τα 400 χρόνια δικαστικών αποφάσεων που ακολούθησαν αυτή τη διακήρυξη, σε ένα σύστημα δικαιοσύνης που σέβεται ευλαβικά τα δικαστικά προηγούμενα, κι έχετε τον πιο λειτουργικό κώδικα παγκοσμίως για την επίλυση των εμπορικών διαφορών.

Φυσικά η lex mercatoria ουδέποτε ήταν παγωμένη στο χρόνο. Το δίκαιο των Η.Π.Α., ακολουθώντας την αγγλοσαξωνική παράδοση κι ενσωματώνοντας την εμπορική εμπειρία και πρακτική αιώνων, σε συνδυασμό βέβαια με την διεθνή ισχύ ενός νομίσματος όπως το δολλάριο, αποτελεί τη σύγχρονη lex mercatoria. Kαι, μέ τον ίδιο τρόπο, έχει καταστεί στην ουσία και η lex internetica, που ρυθμίζει de facto όχι μόνο τις συναλλαγές, αλλά ακόμα και την ελευθερία έκφρασης, όσο κι αν στην Ευρώπη δεν έχουμε "1st Amendment".

Έτσι, τελικά, η υπαγωγή του P.S.I. στο αγγλικό - κι όχι στο ελληνικό- δίκαιο δεν είναι τίποτε άλλο από μια πάγια συναλλακτική πρακτική: αναγνώριση της εφαρμογής της lex mercatoria, κι όχι βέβαια την εκχώρηση εθνικής κυριαρχίας στο Ηνωμένο Βασίλειο. Aλλά αυτά είμαστε καταδικασμένοι να τα συζητάμε μεταξύ μας, αφού φαίνεται ότι δεν πρόκειται να απασχολήσουν την κοινή γνώμη ή τα καθιερωμένα μέσα ενημέρωσης.

Η άμεση δημοκρατία είναι ολοκληρωτισμός

"Δεν μπορούμε να έχουμε πραγματική Δημοκρατία μόνο με την αρχή της πλειοψηφίας, γιατί έτσι θα τραυματιζόταν ανεπίτρεπτα μια σύγχρονη κατακτηση του πολιτισμού: ο σεβασμός των ανθρώπινων δικαιωμάτων, ο οποίος αναγνωρίζεται ακόμη και για αντιδημοφιλείς κοινωνικές ομάδες, για μειονότητες, μειοψηφίες, ή ακόμη και για ατομικές περιπτώσεις, όπως ο χειρότερος εγκληματίας, τον οποίο μια Δημοκρατία πρέπει να αντιμετωπίζει με πλήρη αναγνώριση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, αλλιώς έχει αποτύχει η ίδια ως σύστημα. Οι άμεσες εκτελέσεις χωρίς δίκη δεν είναι ίδιον ενός κράτους δικαίου, αλλά ενός περιβάλλοντος στο οποίο απλώς επιβιώνει ο πιο δυνατός. Αυτό όμως δεν έχει καμία σχέση με την δικαιοσύνη, αλλά αποτελεί απλή συγκυρία, τύχη. Στην πραγματική Δημοκρατία, η δικαιοσύνη πρέπει να είναι ο κανόνας κι οχι η εξαίρεση."

To πλήρες κείμενο στο protagon.gr (κλικ εδώ)

Ρητορική εκτός πεδίου διαλεκτικής

Η νομική συζήτηση για την ποινικοποίηση του μισαλλόδοξου λόγου κινείται μεταξύ κρίσεων αντισυνταγματικότητας, ενόψει της ελευθερίας της έκφρασης, και επίκλησης του διεθνούς κι ευρωπαϊκού δικαίου που επιβάλλει την ποινικοποίηση. Παράλληλα, αναπτύσσεται μια πολιτική συζήτηση, η οποία προτάσσει την κατάργηση των απαγορεύσεων όσον αφορά τον λόγο, κάτι που αφορά διαφορετικό συνταγματικό πλαίσιο.

Υπάρχει όμως και μια τρίτη συζήτηση που δεν έχει ανοίξει και αφορά τις αρχές της διαλεκτικής του δημόσιου λόγου. Μια συζήτηση που διερευνά σε πιο ουσιαστικό επίπεδο την ποιότητα του μισαλλόδοξου λόγου, την στόχευσή του και την σχέση του με την ελευθερία της έκφρασης. Μια συζήτηση που θα αναζητήσει με τα εργαλεία της μεθοδολογίας την κανονιστική αποτελεσματικότητα και το ερώτημα περί της απαγόρευσης, όχι πια με νομικούς όρους, αλλά με όρους κατηγορήματος.

Ρυθμιστική ύλη της ελευθερίας της έκφρασης είναι το πεδίο του λόγου που μπορεί και να μην αντιστοιχεί στις επίσημες κανοναρχημένες δομές, είτε αυτές εκφράζονται μέσα από την επίσημη γλώσσα της πολιτειακής εξουσίας, είτε από τις κυρίαρχες αντιλήψεις όσων κατευθύνουν την κοινή γνώμη. Η ατομική ελευθερία έκφρασης έχει νόημα ακριβώς για τις μη δημοφιλείς απόψεις, εκείνες που μπορεί να διώκονται ή ακόμη και να καταπνίγονται από τη σίγαση που εκ των πραγμάτων επιβάλλει ένα κυρίαρχο ρεύμα. Η ουσία αυτή βρίσκεται στην καρδιά κάθε ατομικής ελευθερίας, η αναγνώριση της οποίας στην ουσία θωρακίζει κατ' ελάχιστο ένα άτομο έναντι του συνόλου. Αυτή η προσέγγιση δεν επικροτεί λοιπόν ως θεωρητικά ακριβές ότι τα ατομικά δικαιώματα είναι η προστασία των μειονοτήτων, αφού αυτό αποτελει απλώς μια εμπειρική παρατήρηση που πολύ συχνά γίνεται και αντικείμενο πολιτικής εκμετάλλευσης. Τα ατομικά δικαιώματα δεν έρχονται για να επιλύσουν τα προβλήματα των μειοψηφιών έναντι των πλειοψηφιών, αλλά αφορούν κάθε άτομο ξεχωριστά έναντι του συνόλου.

Στις θεμελιακές δικαιολογήσεις της ελευθερίας του λόγου βρίσκεται η ίδια η εξέλιξη και η αυτοπραγμάτωση του ατόμου, αλλά και η ανάγκη για συνθήκες πλουραλισμού που πρέπει να διεκδικεί κάθε δημοκρατική κοινωνία. Η εξέλιξη δεν υπηρετείται τόσο από την συνέχιση και την αναπαραγωγή των στερεοτύπων, αλλά κυρίως από τη ρήξη με αυτά και την αναζήτηση νέων ιδεών και απόψεων, όσο κι αυτές μπορεί να προσβάλλουν, να σοκάρουν ή να ανατρέπουν κρατούσες αντιλήψεις για την αισθητική ή την ηθική. Αυτό και πάλι όμως δεν σημαίνει ότι η ελευθερία της έκφρασης κατοχυρώνεται μόνο για αυτές τις απόψεις που δεν είναι αρεστές στα κυρίαρχα ρεύματα σκέψης. Η ελευθερία αναγνωρίζεται ως καθολικό αγαθό, με φορέα κάθε άτομο, ανεξάρτητα από το οι απόψεις του ατόμου υπηρετούν ή όχι τις δικαιολογητικές βάσεις της ελευθερίας της έκφρασης. Εάν όμως το άτομο αυτό επικαλείται την ελευθερία του για να ασκήσει εξουσία ή αρμοδιότητα που ούτως ή άλλως κατέχει, τότε η επίκληση αυτή θα υπηρετεί άλλο στόχο κι όχι την ενάσκηση του δικαιώματος. Έτσι περιγράφεται, σε ένα αφαιρετικό σχήμα, η έννοια της κατάχρησης, η οποία πρέπει να αποτελεί συμπέρασμα μιας διαδικασίας πολλαπλών εκτιμήσεων με εξαιρετικά δυσχερή την απομάκρυνση υποκειμενικών στοιχείων. Θα πρέπει πάντως να αποδεχθούμε ότι η κατάχρηση δεν είναι ξένη ούτε στο πεδίο της ενάσκησης των ατομικών ελευθεριών, τουλάχιστον όταν η προσχηματική επίκληση των ελευθεριών γίνεται προκειμένου να αποκτήσει μια υφιστάμενη αρμοδιότητα το επιπλέον επίχρισμα μιας ιδιότητας με ηθική επαύξηση. Η πιο χαρακτηριστική περίπτωση είναι ο δημόσιος λόγος των κρατικών λειτουργών που όταν ασκείται με χρήση όλων των εφοδίων της αρμοδιότητάς τους, δυσχερώς θα μπορούσε να ταυτίζεται με την παράλληλη ενάσκηση ατομικού δικαιώματος έκφρασης.

Στον δημόσιο λόγο αναγνωρίζονται ευρύτατα δύο θεωρητικές κατηγορίες: η μία αφορά την αναπαραγωγή πραγματικών περιστατικών και η άλλη αφορά την διατύπωση αξιολογικών κρίσεων. Στην πρώτη περίπτωση γίνεται λόγος για πράξεις, καταστάσεις, συμβάντα. Στη δεύτερη περίπτωση περιλαμβάνονται οι απόψεις, οι χαρακτηρισμοί, οι κρίσεις. Η έννοια της προσβολής μπορεί να εκδηλωθεί και στις δύο κατηγορίες. Με τη διάδοση ψευδών ειδήσεων, ο δημόσιος λόγος πλήττει την αλήθεια ως προς την πρώτη κατηγορία. Με τις καταφρονητικές εκφράσεις, ο δημόσιος λόγος πλήττει την υπόληψη ατόμων. Η έννοια της έκφρασης περιλαμβανει και τις δύο αποκλίσεις, οπότε ένα ζήτημα είναι αν η ελευθερία της έκφρασης πρέπει επίσης να περιλαμβάνει και τις δύο αποκλίσεις, καλύπτοντας κάθε τέτοια περίπτωση.

Στην περίπτωση του μισαλλόδοξου λόγου, οι δύο κατηγορίες αναπτύσσονται και πάλι σε αντίστοιχους στόχους. Ο μισαλλόδοξος λόγος στοχεύει τις εγγενείς ή μόνιμες ιδιότητες ατόμων ή ομάδων. Βάλλει εναντίον της φυλής, της εθνικότητας, του χρώματος, της σεξουαλικότητας, του φύλου. Κάποτε αφορά και λιγότερο εγγενείς περιπτώσεις, οι οποίες όμως είναι βαθιά εγεγγραμμένες στην προσωπική ταυτότητα και καθορίζουν το άτομο: την γλώσσα και την θρησκεία. Εδώ θα πρέπει να γίνει σαφές ότι στον μισαλλόδοξο λόγο δεν εμπίπτει κάθε είδους θετική ή αρνητική αναφορά στα παραπάνω χαρακτηριστικά, περίπτωση στην οποία θα υπήρχε όντως σχέση έντασης με την ελευθερία. Ως απόκλιση της πρώτης κατηγορίας, ο μισαλλόδοξος λόγος εμφανιζεται ως στρέβλωση πραγματικών περιστατικών: αρνείται, εκμηδενίζει, επιβραβεύει πραγματικά περιστατικά τα οποία ενέχουν ειδική βαρύτητα σε σχέση με άτομα ή ομάδες, με μόνο συνδετικό τις εγγενείς ιδιότητές τους. Στο επίπεδο της δεύτερης κατηγοριας δημόσιας έκφρασης, ο μισαλλόδοξος λόγος βάλλει εναντίον του ατόμου μόνο λόγω των ίδιων των εγγενών ιδιοτήτων του. Σε αυτή τη δεύτερη περίπτωση προσβάλλεται η ιδιότητα - στόχος του ατόμου. Ωστόσο, είναι περισσότερο από προφανές ότι η ίδια η αντικειμενικοποίηση της ιδιότητας - στόχου συνιστά μια βαθύτερη προσβολή: η ιδιότητα δεν υφίσταται χωρίς το άτομο, το οποίο τελικά υποβιβάζεται σε/ και ταυτίζεται με την ίδια την ιδιότητα, χάνοντας έτσι την ατομικότητά του, από το φορέα του μισαλλόδοξου λόγου. Ο μισαλλόδοξος λόγος εκμηδενίζει έτσι κάθε άλλο ανθρώπινο χαρακτηριστικό και βάλλει εναντίον της ιδιότητας - στόχου, κατακερματίζοντας την ακεραιότητα της ύπαρξης.

Ενώ η ελευθερία της έκφρασης αναπτύσσεται ιδίως στο πεδίο της κριτικής (δεύτερη κατηγορία δημόσιου λόγου: αξιολογικές κρίσεις) που μπορεί να φτάσει σε θεμιτές προσβολές, το ίδιο το πεδίο της κριτικής, από τη φύση της έννοιας, έχει συγκεκριμένα πλαίσια ανάπτυξης που προσδιορίζονται από την αλληλεπίδραση με τον κρινόμενο στόχο. Όταν ο κρινόμενος στόχος είναι μια εγγενής ή μόνιμη ιδιότητα, η κριτική δεν βρίσκει πεδίο εφαρμογής, σε επίπεδο διαλεκτικής, αφού δεν υπάρχει η δυνατότητα αλληλεπίδρασης. Το γεγονός ότι ο κρινόμενος στόχος δεν έχει τη δυνατότητα να παρακολουθήσει την κριτική είναι ένα εξ ορισμού στοιχείο του μισαλλόδοξου λόγου. Γι' αυτό και ο μισαλλόδοξος λόγος δεν είναι απευθυντέος, δεν αναδεικνύει φαινόμενα που μπορούν να μεταβληθούν μέσα από τη διαδικασία της ανταλλαγής απόψεων, διότι στοχεύει ακριβώς και κατ' επιλογήν σε αυτά που δεν μπορούν να αλλάξουν. Αυτό το χαρακτηριστικό από μόνο του δεν αρκεί για να θεωρηθεί ως λόγος αθέμιτος, αλλά όταν το αμετάβλητο αφορά εγγενείς ιδιότητες και μάλιστα εν γνώσει του φορέα του μισαλλόδοξου λόγου, τότε βρισκόμαστε μπροστά σε μια αρχετυπική περίπτωση προσβολής του ατόμου για ιδιότητα που δεν έχει επιλέξει, άρα δεν είναι υπεύθυνο γι' αυτή και συνεπώς ούτε ελεγκτέο. Ο μισαλλόδοξος λόγος βάλλει έτσι εναντίον της ίδιας της ανθρώπινης ύπαρξης, όχι αφηρημένα, αλλά όπως ενσαρκώνεται από τον εκάστοτε στόχο, γεγονός με το οποίο δεν θα υπήρχε πρόβλημα, εάν ήταν αντιμετωπίσιμο με προστατευτικά - αμυντικά επιχειρήματα. Ο άνθρωπος που καθίσταται στόχος του μισαλλόδοξου λόγου, έχει εξ ορισμού χάσει σε επίπεδο απάντησης την δυνατότητα άμυνας, επειδή ο φορέας της επίθεσης έχει εκτοπίσει το αντικείμενο πέραν του πεδίου της κριτικής και τελικά πέραν της σφαίρας της διαλεκτικής.

Ο φορέας του μισαλλόδοξου λόγου έχει επιλέξει λοιπόν να προσβάλλει τον στοχο για μόνιμο χαρακτηριστικό - εγγενή ιδιότητα, δηλαδή για μη-επιλογή του. Επιλέγει έτσι ταυτόχρονα και τον εκτοπισμό του λόγου του από τη σφαίρα της διαλεκτικής, αφού για τις εγγενείς ιδιότητες εξ ορισμού ελλείπει το στοιχείο μιας έλλογης δικαιολόγησης. Η προσβολή αυτή σκόμιμα αναπτύσσεται σε ένα πεδίο στο οποίο δεν χωρεί αντίλογος πέραν από τον προφανή της υπόμνησης της ανθρώπινης ιδιότητας, μια ενέργεια που από μόνη της είναι αδιέξοδη, αφού ο μισαλλόδοξος λόγος δεν πρόκειται να περιοριστεί από ένα επιχείρημα το οποίο εξ ορισμού αντιπαρέρχεται. Έτσι ο φορέας αυτού του λόγου έχει επιλέξει μια αρχετυπική περίπτωση προσβολής προσωπικότητας που βρίσκεται πέρα από την έννοια των κανόνων της διαλεκτικής, άρα και πέρα από το πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας της έκφρασης.

H πολιτογράφηση ως θεμελιώδες δικαίωμα

Η διαφοροποίηση ενός δικαιώματος του κοινού δικαίου, από ένα θεμελιώδες (ανθρώπινο) δικαίωμα έγκειται στο ότι ενώ το κοινό δικαίωμα μπορεί και να καταργηθεί ή να περιοριστεί από τον κοινό νομοθέτη, το θεμελιώδες δικαίωμα επιτρέπεται να περιοριστεί μόνο κατά το μέτρο που το ορίζει ο καταστατικός χάρτης. Μια άλλη διαφορά είναι ότι φορείς των ανθρώπινων δικαιωμάτων είναι κάθε πρόσωπο, ανεξάρτητα από το αν φέρει ή όχι την ιδιότητα του πολίτη.

Στην πρόσφατη απόφαση Kurić κ.α. κατά Σλοβενίας, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έκρινε ότι ένα κράτος, διάδοχο μιας ομοσπονδίας που διαλύθηκε, εφόσον δεν πολιτογραφεί μόνιμους κατοίκους δεκαετιών, παραβιάζει το δικαίωμά τους για σεβασμό της ιδιωτικής ή/και οικογενειακής τους ζωής (βλ. απόφαση εδώ, δελτίο τύπου εδώ).

Είναι εντυπωσιακό πόσο το ΕΔΔΑ έχει επεκτείνει την έννοια της ιδιωτικότητας. Ενώ κάποτε το δικαίωμα αυτό αφορούσε το άσυλο της κατοικίας και της αλληλογραφίας, σταδιακά επεκτάθηκε στο χώρο της εργασίας, στη σφαίρα του βιώσιμου περιβάλλοντος γύρω από την κατοικία, στην κίνηση του ατόμου σε δημόσιους χώρους, την προστασία των προσωπικών δεδομένων στο Διαδίκτυο και, τελικά, στις σχέσεις του και την αλληλεπίδρασή του στην κοινωνία που βρέθηκε να κατοικεί μόνιμα. Στη συγκεκριμένη απόφαση βέβαια το ΕΔΔΑ υπενθυμίζει ότι η πολιτογράφηση δεν προβλέπεται από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ως ένα από τα τυποποιημένα δικαιώματά της, αλλά η αποστέρηση της ιδιότητας του πολίτη για τους συγκεκριμένους προσφεύγοντες είχε δυσμενείς συνέπειες στην απόλαυση άλλων και επιμέρους δικαιωμάτων τους, τα οποία σχετίζονται με την ιδιωτική ή και οικογενειακή τους ζωή. Επομένως, τελικά η μη εγγραφή τους στα σχετικά μητρώα και η αντιμετώπισή τους ως αλλοδαπών κρίθηκε ότι παραβίαζε το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ.

Πρόκειται για μια από τις πιο αναλυτικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ, καθώς ανατρέχει όλη την ιστορία της Σλοβενίας, προκειμένου να αναζητήσει το υπόβαθρο της ένδικης διαφοράς και αξιοποιεί κάθε πηγή υλικού, ακόμα και κείμενα του Επιτρόπου Ανθρώπινων Δικαιωμάτων του Συμβουλίου της Ευρώπης. Ωστόσο, οι Ευρωδικαστές φαίνεται να λειτούργησαν ως μηχανισμός "εκτέλεσης" αποφάσεων του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Σλοβενίας που είχαν προηγουμένως λύσει το θέμα υπέρ των προσφευγόντων, αλλά οι τελευταίοι ακόμη δεν είχαν αποκατασταθεί στα δικαιώματά τους. Η κρίση λοιπόν ήταν λίγο - πολύ σίγουρη για το ΕΔΔΑ, πατώντας στο εθνικό δεδικασμένο.

Μεθοδολογικά όμως, εντοπίζω ένα δίπολο που επαναλαμβάνεται στην νομολογία του ΕΔΔΑ και από τις εξής δύο τάσεις:

(α) τα δικαιώματα της ΕΣΔΑ είναι συμπαγείς κανονιστικές σφαίρες που μπορούν να συνθλίψουν ακόμα και εθνικά Συντάγματα ή

(β) τα δικαιώματα αποτελούν δοχεία κανονιστικότητας που περικλείουν και ανάγουν σε διεθνές δίκαιο τις ειλημμένες αποφάσεις των εθνικών οργάνων, λίγο πολύ με όρους στατιστικής.

Στην απόφαση αυτή, το Άρθρο 8 λειτουργεί ως δοχείο που προσδίδει το κύρος διεθνούς δεδικασμένου στις αποφάσεις του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Σλοβενίας. Αντίθετα, στην γνωστή απόφαση Lautsi κατά Ιταλίας, το άρθρο 9 έγινε κανονιστική σφαίρα που συνέθλιψε την παράδοση της ύπαρξης σταυρών στα σχολεία (και περιμένουμε την έκδοση του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης του Δικαστηρίου, επί της έφεσης που άσκησε η Ιταλία επί του θέματος). Στην πρωτόδικη απόφαση για τους γάμους ομοφύλων, το άρθρο 12 (δικαίωμα στο γάμο) έγινε ένα δοχείο στατιστικών που "επιτρέπει" στα κράτη να αναγνωρίζουν δικαίωμα γάμου μόνο σε όποιους επιλέγουν τα ίδια. Παλαιότερα, όμως, το άρθρο 12 είχε αναγνωριστεί ως συμπαγής σφαίρα που συνέθλιψε την εθνική διάταξη περί απαγόρευσης σε γυναίκα να παντρευτεί τον πρώην πεθερό της.

Αυτό που λείπει είναι τα νομολογιακά (έστω) μεθοδικά κριτήρια, βάσει των οποίων το ΕΔΔΑ εντάσσει μια υπόθεση στην πρώτη ή στη δεύτερη δικαιοδοτική οπτική.

Οι νόμιμες προσλήψεις είναι και "ηθικές";

Το πόρισμα του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης για τις εκατοντάδες προσλήψεις στο ΜΕΤΡΟ είναι σαφές: ορισμένες έγιναν χωρίς δημόσια πρόσκληση ενδιαφέροντος, με βιογραφικά που εστάλησαν από fax του ΥΠΕΧΩΔΕ, αφορούν πρόσωπα της ίδιας (εκλογικής;) περιφέρειας, οι αποφάσεις των προσλήψεων φαίνονται προειλημμένες, αφού ορισμένοι έδωσαν συνεντεύξεις μετά την πρόσληψη και σε πολλές περιπτώσεις υπήρχαν ακραίες αποστάσεις βιογραφικού - σύμβασης (λ.χ. μουσικός προσελήφθη ως οδηγός συρμού). Το πόρισμα χαρακτηρίζει τις προσλήψεις της παραμονής των εκλογών ως αντιδεοντολογική συμπεριφορά, στιγματίζοντας τη διαδικασία ως περίπτωση πελατειακών σχέσεων πολιτών - πολιτικών. Όμως, στο πόρισμα δεν αναφέρεται ούτε μία παράβαση νόμου (διαβάστε εδώ το Πόρισμα).

Ο Γενικός Eπιθεωρητής αναγκάζεται να επικαλεστεί γενικές αρχές "βέλτιστων πρακτικών" που ακολουθούνται στον ιδιωτικό τομέα, όπως η πρόσκληση δημόσιου ενδιαφέροντος για την πρόσληψη του καταλληλότερου προσωπικού, καθώς και την δεοντολογική αρχή της μη πρόσληψης προσωπικού στον ευρύτερο δημόσιο τομέα κατά την προεκλογική περίοδο. Είναι οι μόνοι κανόνες που μπορεί να επικαλεστεί, αλλά δεν πρόκειται για νομικά δεσμευτικές διατάξεις, όπως λ.χ. ισχύει για την πρόσληψη σε Δήμους, με ρητή νομική απαγόρευση (διαβάστε εδώ το Πόρισμα του Συνηγόρου του Πολίτη για προσλήψεις σε Δήμους κατά την προεκλογική περίοδο). Η διαφορά είναι σημαντική: η παραβίαση άγραφων δεοντολογικών αρχών από μόνη της αποτελεί απλώς ένα αντικείμενο δημόσιας κριτικής, ενώ η παραβίαση νομικών διατάξεων οδηγεί στις σχετικές έννομες συνέπειες (όπως η ακυρότητα των συμβάσεων).

Διαβάζοντας αυτό το Πόρισμα, αποφάσισα ότι μάλλον κινδυνεύω, εάν συνεχίσω να χρησιμοποιώ το ΜΕΤΡΟ για τις μετακινήσεις μου. Έτσι, έπεσα στην παγίδα της διάκρισης ανάμεσα στο "νόμιμο" και το "ηθικό". Από τη μία δεν παραβιάστηκαν διατάξεις διαδικασίας προσλήψεων, άρα οι προσλήψεις είναι νόμιμες. Από την άλλη πλευρά, όπως επισημαίνει το Πόρισμα, δεν υπήρχαν κανόνες για αυτή τη διαδικασία, επομένως δεν θα μπορούσαν και να παραβιασθούν. Επομένως, η νομοθεσία δεν έχει παραβιαστεί, καθώς ο έλεγχος του κανονιστικού πλαισίου από τον Γενικό Επιθεωρητή, εντοπίζει παραβιάσεις ως προς την δεοντολογία, την ηθική ή τις βέλτιστες πρακτικές. Αλλά αυτό που παραβιάζεται τελικά είναι η ίδια η νομική μεθοδολογία, η οποία παρακάμφθηκε και κατ' αποτέλεσμα περιφρονήθηκαν όλα αυτά τα εξωνομικά κανονιστικά σύνολα (το "ηθικό").

Γι' αυτό συμφωνώ, κατά μία έννοια, με μια φράση που προκάλεσε σάλο όταν ξεστομίστηκε: ό,τι είναι νόμιμο (θεσπισμένο) είναι και ηθικό (θεμιτό). Η ηθική είναι μια εντελώς αόριστη κανονολογία και ανάγεται σε προσωπικές, υποκειμενικές, πιθανώς κυμαινόμενες και μη μετρήσιμες εκτιμήσεις του καθενός. Η συλλογική ηθική δεν μπορεί να αναπτύσσει από μόνη της δεσμευτικά αποτελέσματα, ακριβώς επειδή, σε αντίθεση με τη νομοθεσία, δεν είναι θεσμικά νομιμοποιημένη δια της καταγραφής της σε σαφείς και ρητούς κανόνες. Μόνο όταν παρέμβει η θετική διαδικασία της θέσπισης κανόνων επέρχεται η οριζόντια δεσμευτικότητα, αλλά τότε δεν μιλάμε πια για συλλογική ηθική (ή "δεοντολογία"), αλλά για νομοθεσία. Άρα το "ηθικό" είναι δημοκρατικά δεσμευτικό μόνο όταν συμπίπτει με το "νόμιμο". Ωστόσο, το "νόμιμο" δεν μπορεί να έχει τον τελικό λόγο, εφόσον δεν συμμορφώνεται με την επιστημονική μεθοδολογία της νομικής. Δια της οποίας, μερικές φορές, επέρχεται η δίκαιη αποκατάσταση των θετικών κανόνων.

To θεμελιώδες δικαίωμα της πρόσβασης στο Διαδίκτυο

Τον τελευταίο καιρό στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο έχει ξεκινήσει μια μεγάλη αντιπαράθεση για το κατά πόσον η πρόσβαση στο Διαδίκτυο αποτελεί ένα θεμελιώδες δικαίωμα ή όχι. Η συζήτηση δεν είναι καθόλου θεωρητική και δεν είναι τυχαίο ότι έχει ως φόντο την ευρωπαϊκή πολιτική σχετικά με την πειρατεία στο Διαδίκτυο. Η βιομηχανία των υπηρεσιών περιεχομένου (δισκογραφικές, παραγωγοί ταινιών και προγραμμάτων η/υ, εκδοτικοί οίκοι) προσπαθεί να περάσει στην "αντεπίθεση": αφού τα επιχειρηματικά μοντέλα που ακολούθησαν -προστατευόμενα από την νομοθεσία για την πνευματική ιδιοκτησία- κατέρρευσαν με τις νέες διαδικτυακές εφαρμογές, αντί να προσαρμοστούν στην εποχή της κοινωνίας της πληροφορίας -αναθεωρώντας μοντέλα και βρίσκοντας εναλλακτικούς τρόπους κερδοφορίας- επιστρατεύεται η νομοθετική οδός. Νομοθετικές εφαρμογές όπως ο γαλλικός νόμος "Σαρκοζύ" για τα τρία χτυπήματα (που επιφέρουν ως κύρωση την διακοπή της διαδικτυακής σύνδεσης) και διάφορες άλλες μέθοδοι αστυνόμευσης και καταστολής θέτουν το μεγάλο ζήτημα, μεταξύ άλλων του κατά πόσον ένας νομοθέτης έχει δικαίωμα να προχωράει σε τόσο σοβαρές παρεμβάσεις στην ελεύθερη πρόσβαση στο Διαδίκτυο.

Οπότε, ο νομικός διάλογος για τα όρια του νομοθέτη, μοιραία καταφεύγει στο κλασικό ζήτημα του θεμελιώδους δικαιώματος: κανένας κοινός νόμος (ούτε κι αν προέρχεται από την Ε.Ε.) μπορεί να έχει τυπική δεσμευτικότητα που να υπερέχει ενός θεμελιώδους δικαιώματος, έτσι ώστε να το αφαιρεί ουσιαστικά από τον φορέα του, από το άτομο στο οποίο αναγνωρίζεται αυτή η ελευθερία.

Βεβαίως, τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν είναι απεριόριστα, αλλά υπόκεινται σε περιορισμούς ενόψει άλλων, ίσης νομικής σημασίας εννόμων αγαθών, όπως είναι λ.χ. το δημόσιο συμφέρον ή τα θεμελιώδη δικαιώματα των άλλων. Επιπρόσθετα όμως, ένας κοινός νομοθέτης, όταν θεσπίζει διατάξεις που περιορίζουν θεμελιώδες δικαίωμα, οφείλει να έχει λάβει υπόψη την αρχή της αναλογικότητας. Η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει - για να το πούμε συνοπτικά - μια επιβεβλημένη ισορροπία μέσου - σκοπού. Ένα νομοθετικό μέτρο που περιορίζει θεμελιώδες δικαίωμα, πρέπει να είναι κατάλληλο, πρόσφορο και αναγκαίο σε σχέση με τον υπέρτερο σκοπό για τον οποίο επιβάλλει τον περιορισμό. Για παράδειγμα, ένας νόμος για την άρση του απορρήτου για λόγους καταπολέμησης του εγκλήματος δεν είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας όταν επιτρέπει την παρακολούθηση του συνόλου των πολιτών μιας πόλης, διότι αυτό το μέτρο δεν είναι κατάλληλο, πρόσφορο και κυρίως αναγκαίο για να εντοπιστούν οι εγκληματίες, αφού ξεκινά από την αφετηρία ότι όλοι είναι εν δυνάμει εγκληματίες κι έτσι καταργεί το θεμελιώδες δικαίωμά τους για σεβασμό της ιδιωτικής ζωής.

Το κατά πόσον ένα δικαίωμα είναι θεμελιώδες ή όχι, σχετίζεται λοιπόν με την έκταση των περιορισμών που μπορούν να επιβληθούν σε αυτό. Εάν η πρόσβαση στο Διαδίκτυο είναι ένα απλό, νομοθετικά προβλεπόμενο δικαίωμα, τότε ένας νόμος μπορεί να επιβάλλει περιορισμούς μέχρι καταργήσεως, μέχρι διακοπής της συνδέσεως ακόμα και με "τρία χτυπήματα", διότι σε αυτή την περίπτωση ο κοινός νομοθέτης δεν ελέγχεται (από τον Δικαστή) ως προς την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας και όλων των άλλων προϋποθέσεων δίκαιου περιορισμού θεμελιώδους δικαιώματος. Εάν όμως η πρόσβαση στο Διαδίκτυο είναι θεμελιώδες δικαίωμα, τότε θα πρέπει ο νομοθέτης που επιχειρεί να θέσει περιορισμούς στην άσκησή του, να λάβει υπόψη όλα αυτά τα αυστηρά κριτήρια.

Πότε όμως ένα δικαίωμα είναι "θεμελιώδες" ή "κοινό"; Δικαιούμαστε άραγε, επειδή ενδεχομένως πολιτικά θέλουμε να θέσουμε αυστηρούς περιορισμούς στις νομοθετικές επεμβάσεις, να εντάσσουμε την πρόσβαση στο Διαδίκτυο στα "θεμελιώδη" δικαιώματα; Όχι, μόνο η πολιτική πρόθεση (καλή ή κακή) δεν αρκεί, όταν μιλάμε σε νομικό επίπεδο. Τα θεμελιώδη δικαιώματα στη σύγχρονη δημοκρατία είναι ρητώς κατοχυρωμένα σε διεθνείς συμβάσεις, χάρτες, συντάγματα. Σε κάποιες δικαιοδοσίες, θεμελιώδες δικαίωμα μπορεί να αναγνωρίζεται και από τον Δικαστή. Οι φυσικοδικαιϊκές θεωρίες, κατά τις οποίες τα ανθρώπινα δικαιώματα υπάρχουν "θεμελιωδώς" από μόνα τους και απλώς αποτυπώνονται (καταγράφονται) με το θετό δίκαιο, αναβιώνουν όταν υπάρχουν δραστήριοι νομικοί (επί της ουσίας: τολμηροί και δημιουργικοί δικαστές, αλλά και μελετηροί δικηγόροι) ανεξάρτητα από την κυριολεκτική μεταγραφή τους στα νομικά κείμενα, δεσμευτικά ή "διακηρυκτικά". Ζούμε σε μια τέτοια εποχή, στην οποία η εξέλιξη της νομικής επιστήμης και η ευρύτατη εξάπλωση των σπουδών αυτών έχει απελευθερώσει τις δημιουργικές δυνάμεις των ν0μικών. Στην Ευρώπη έχουμε ένα διακρατικό δικαστήριο, το οποίο παρακολουθεί την τήρηση των ανθρώπινων δικαιωμάτων από τα κράτη, εφαρμόζοντας όμως μια Σύμβαση του 1950. Κι ενώ το κείμενο αυτό είναι πλέον 60 ετών, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει συμβάλλει καθοριστικά στην εξέλιξη και την διεύρυνση της εφαρμογής των ανθρώπινων δικαιωμάτων όλα αυτά τα χρόνια, επαναλαμβάνοντας την διατύπωση ότι η "Σύμβαση πρέπει να αντιμετωπίζεται ως ένα ζωντανό κείμενο, το οποίο καλείται να εξυπηρετήσει τις ανάγκες της καθημερινής ζωής" κι επομένως τα ανθρώπινα δικαιώματα που περιλαμβάνει πρέπει να τυγχάνουν ευρύτατης εφαρμογής, καλύπτοντας ακόμα και περιπτώσεις που ο Ευρωπαίος νομοθέτης του 1950 ούτε καν είχε υποθέσει ότι θα μπορούσαν να προκύψουν. Οι δικαστές επιφυλάσσουν λοιπόν στον εαυτό τους τον τελικό λόγο περί του αν μια βιοτική περίσταση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των ανθρώπινων δικαιωμάτων ή όχι. Φυσικά και υφίστανται κριτική για την κατά περίπτωση δημιουργική προσέγγιση της Σύμβασης και δεν είναι λίγες και οι φορές που το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έχει κάνει στροφές στην νομολογία του αναθεωρώντας δημιουργικές - ή και λιγότερο δημιουργικές - προσεγγίσεις των ανθρώπινων δικαιωμάτων.

Θα επιχειρήσω να δώσω μια απάντηση για το εάν η πρόσβαση στο Διαδίκτυο αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα, ξεκινώντας από το Ελληνικό Σύνταγμα. Με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε στο κεφάλαιο "Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα" του Συντάγματος, το άρθρο 5Α, το οποίο έχει ως εξής:

1. Καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση, όπως νόμος ορίζει. Περιορισμοί στο δικαίωμα αυτό είναι δυνατόν να επιβληθούν με νόμο μόνο εφόσον είναι απολύτως αναγκαίοι και δικαιολογούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας, καταπολέμησης του εγκλήματος ή προστασίας δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων.

2. Καθένας έχει δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής και διάδοσής τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουμένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9Α και 19.

[Σημείωση: τό άρθρο 9 προβλέπει τον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής και του ασύλου της κατοικίας, το άρθρο 9Α προβλέπει την προστασία των προσωπικών δεδομένων και το άρθρο 19 προβλέπει το δικαίωμα στο απόρρητο της επικοινωνίας και ανταπόκρισης].

Σύμφωνα λοιπόν με το Σύνταγμα, το δικαίωμα "συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας" αποτελεί ατομικό συνταγματικό δικαίωμα. Επομένως, οι περιορισμοί που μπορούν να επιβληθούν σε αυτό από τον κοινό νομοθέτη είναι μόνον αυτοί που επιτρέπεται να επιβάλλονται στα συνταγματικά δικαιώματα. Κατά το άρθρο 25 του Συντάγματος, οι περιορισμοί που επιτρέπεται να επιβάλλονται σε συνταγματικά δικαιώματα πρέπει να προβλέπονται από το Σύνταγμα ή από το νόμο και να "σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Επομένως, ο Έλληνας νομοθέτης περιορίζεται στην αρμοδιότητά του ως προς την θέσπιση ενός νόμου three strikes, λόγω πρόσκρουσης στην αρχή της αναλογικότητας: το να σου κόψουν την σύνδεση πρέπει να ελεγχθεί σε σχέση με την αποτελεσματικότητα και αναγκαιότητα ενός τέτοιου μέτρου. Αν το μέτρο δεν κρίνεται αποτελεσματικό και αναγκαίο, τότε ο περιορισμός θα είναι αντισυνταγματικός.

Ωστόσο, όταν μιλάμε για "θεμελιώδη" δικαιώματα, υπαινισσόμαστε και μια οικουμενικότητα ισχύος, πέραν των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων. Μπορεί η δομή να είναι η ίδια επί της ουσίας (ότι ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί να το περιορίσει όπως ένα άλλο, απλό δικαίωμα του κοινού δικαίου), αλλά καθίσταται η πρόσβαση στο Διαδίκτυο ένα "φυσικό" δικαίωμα; Το Ελληνικό Σύνταγμα μπορεί να περιέχει το παραπάνω δικαίωμα, είναι όμως αυτό "θεμελιώδες"; [Αυτή η συζήτηση περί "φυσικού" δικαιώματος έχει τον κίνδυνο να διολισθήσει σε παράλογες αναζητήσεις, τύπου "και με τα κεριά βλέπαμε". Αρνούμαι να εμπλακώ σε ένα διάλογο που θα προέτασσε ότι "η πρόσβαση στο ηλεκτρικό ρεύμα δεν έχει αναγνωριστεί ως θεμελιώδες δικαίωμα, οπότε γιατί κατευθείαν το Διαδίκτυο;", γιατί τον θεωρώ εκτός πεδίου. Εξάλλου και ο "φυσικός δικαστής" δεν φυτρώνει στα δέντρα, αλλά η κρίση από αυτόν αντιστοιχεί σε θεμελιώδες δικαίωμα.]

Ας δούμε λοιπόν και τις διεθνείς συμβάσεις και χάρτες των θεμελιωδών δικαιωμάτων.

Σύμφωνα με το άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των Ανθρώπινων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ), η ελευθερία της έκφρασης περιέχει ως συνιστώσα της την ελευθερία της λήψης και μετάδοσης πληροφοριών (χωρίς να προσδιορίζεται το μέσο αυτής της λήψης και μετάδοσης). Η διατύπωση είναι η εξής:

’Αρθρo 10 . Ελευθερία έκφρασης
1. Παv πρόσωπov έχει δικαίωµα εις τηv ελευθερίαv εκφράσεως. Τo δικαίωµα τoύτo περιλαµβάvει τηv ελευθερίαv γvώµης ως και τηv ελευθερίαv λήψεως ή µεταδόσεως πληρoφoριώv ή ιδεώv, άvευ επεµβάσεως δηµoσίωv αρχώv και ασχέτως συvόρωv. Τo παρόv άρθρov δεv κωλύει τα Κράτη από τoυ vα υπoβάλωσι τας επιχειρήσεις ραδιoφωvίας, κιvηµατoγράφoυ ή τηλεoράσεως εις καvovισµoύς εκδόσεως αδειώv λειτoυργίας.
2. Η άσκησις τωv ελευθεριώv τoύτωv, συvεπαγoµέvωv καθήκovτα και ευθύvας δύvαται vα υπαχθή εις ωρισµέvας διατυπώσεις, όρoυς, περιoρισµoύς ή κυρώσεις, πρoβλεπoµέvoυς υπό τoυ vόµoυ και απoτελoύvτας αvαγκαία µέτρα εv δηµoκρατική κoιvωvία δια τηv εθvικήv ασφάλειαv, τηv εδαφικήv ακεραιότηταv ή δηµoσίαv ασφάλειαv, τηv πρoάσπισιv της τάξεως και πρόληψιv τoυ εγκλήµατoς, τηv πρoστασίαv της υπoλήψεως ή τωv δικαιωµάτωv τωv τρίτωv, τηv παρεµπόδισιv της κoιvoλoγήσεως εµπιστευτικώv πληρoφoριώv ή τηv διασφάλσισιv τoυ κύρoυς και αµερoληψίας της δικαστικής εξoυσίας.

Η διατύπωση δεν περιλαμβάνει λοιπόν το μέσο με το οποίο ασκείται η ελευθερία. Αυτό δεν σημαίνει όμως ότι η ενάσκηση αυτών των δικαιωμάτων μέσω του Τύπου ή της ραδιοτηλεόρασης δεν γνωρίζει θεμελίωση σε αυτό το δικαίωμα. Επομένως, γιατί όχι και μέσω του Διαδικτύου;

Στο Διαδίκτυο όμως δεν ασκείται μόνο η ελευθερία της έκφρασης, δηλαδή η δημοσιοποίηση απόψεων και η άντληση πληροφοριών. Ασκείται και το δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής ζωής, αυτή η τόσο ευαίσθητη αξίωση για ιδιωτικότητα των πληροφοριών που επιλέγει να αντλήσει ή να μεταδώσει κάποιος, χωρίς να γίνεται αυτό γνωστό. Φυσικά και η ιδιωτικότητα αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα, στο οποίο επιτρέπεται η επιβολή περιορισμών. Σχετικά προβλέπει το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ:

’Αρθρo 8 . Δικαίωµα σεβασµoύ της ιδιωτικής και oικoγεvειακής ζωής

1. Παv πρόσωπov δικαιoύται εις τov σεβασµόv της ιδιωτικής και oικoγεvειακής ζωής τoυ, της κατoικίας τoυ και της αλληλoγραφίας τoυ.
2. Δεv επιτρέπεται vα υπάρξη επέµβασις δηµoσίας αρχής εv τη ασκήσει τoυ δικαιώµατoς τoύτoυ, εκτός εάv η επέµβασις αύτη πρoβλέπεται υπό τoυ vόµoυ και απoτελεί µέτρov τo oπoίov, εις µίαv δηµoκρατικήv κoιvωvίαv, είvαι αvαγκαίov δια τηv εθvικήv ασnάλειαv, τηv δηµoσίαv ασφάλειαv, τηv oικovoµικήv ευηµερίαv της χώρας, τηv πρoάσπισιv της τάξεως και τηv πρόληψιv πoιvικώv παραβάσεωv, τηv πρoστασίαv της υγείας ή της ηθικής, ή τηv πρoστασίαv τωv δικαιωµάτωv και ελευθεριώv άλλωv.

Αυτά είναι τα δύο ανθρώπινα δικαιώματα που ασκούνται ταυτόχρονα κατά την πρόσβασή μας στο διαδίκτυο: ελεύθερη λήψη και μετάδοση πληροφοριών, αλλά και αξίωση για σεβασμό της ιδιωτικής μας ζωής. Συνεπώς, η πρόσβασή μας στο Διαδίκτυο, προστατεύεται από δύο ρητώς κατοχυρωμένες θεμελιώδεις ελευθερίες.

Ενώ όμως το Σύνταγμα προβλέπει ξεκάθαρα το δικαίωμα καθενός για "συμμετοχή στην Κοινωνία της Πληροφορίας", η κατοχύρωση στην ΕΣΔΑ και στον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν περιέχει χωριστή κατοχύρωση. Το γεγονός ότι ένα εθνικό σύνταγμα έχει ειδική πρόβλεψη για την Κοινωνία της Πληροφορίας, ενώ τα ευρωπαϊκά κείμενα όχι, αποτελεί άραγε λόγο για τον οποίο δεν μπορούμε να μιλάμε για ένα θεμελιώδες δικαίωμα πρόσβασης στο Διαδίκτυο;

Το ερώτημα μου θυμίζει ένα άλλο παρεμφερες. Ενώ ο ΧΘΔΕΕ και το Ελληνικό Σύνταγμα περιέχουν ειδικό άρθρο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων, πέραν του άρθρου για την προστασία της ιδιωτικής ζωής, η ΕΣΔΑ δεν περιέχει ειδική μνεία και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου αξιολογεί τις παραβιάσεις των προσωπικών δεδομένων υπό το φως της παράβασης του άρθρου 8 περί σεβασμού της ιδιωτικής ζωής. Στη θεωρία γίνεται δεκτό ότι η ιδιωτικότητα αποτελεί έναν όρο ευρύτερο, αλλά και στενότερο σε σχέση με την προστασία των προσωπικών δεδομένων. Ευρύτερο με την έννοια ότι υπάρχει και ιδιωτικότητα που δεν αφορά δεδομένα (λ.χ. το άσυλο της κατοικίας), αλλά κι επειδή υπάρχουν προσωπικά δεδομένα που δεν αφορούν την ιδιωτική ζωή ενός ατόμου (λ.χ. η είσοδος ενός βουλευτή στο χώρο του Κοινοβουλίου). Το ερώτημα λοιπόν είναι: αποτελεί η προστασία προσωπικών δεδομένων "θεμελιώδες δικαίωμα"; Κατά τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, ναι: προβλέπεται μάλιστα ρητά στο άρθρο 8. Μπορεί όμως να πει κάποιος ότι η προστασία προσωπικών δεδομένων δεν αποτελεί "θεμελιώδες δικαίωμα" κατά την ΕΣΔΑ; Ενδεχομένως, αφού δεν προβλέπεται ρητώς από αυτήν κι ενώ το Συμβούλιο της Ευρώπης έχει θεσπίσει από το 1981 την Σύμβαση για την προστασία προσωπικών δεδομένων, χωρίς να έχει αναθέσει την εφαρμογή της στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο. Αυτό όμως, όπως είπαμε, δεν εμπόδισε το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο να εκδικάσει υποθέσεις παραβίασης προσωπικών δεδομένων, υπό το φως του άρθρου για την ιδιωτικότητα.

Έτσι κάπως, η συζήτηση γινεται εντελώς φορμαλιστική - εάν κάποιος πει ότι η πρόσβαση στο Διαδίκτυο δεν αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα μόνο και μόνο επειδή δεν υπάρχει σε ένα άρθρο του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων είναι σαν να εξισώνει τα "δικαιώματα" με τα "άρθρα" του Χάρτη. Πρόκειται για προσβολή κάθε έννοιας σοβαρής ανάγνωσης ενός νομικού κειμένου: τα δικαιώματα δεν είναι όσα τα άρθρα, αφού σε ένα άρθρο μπορεί να περιλαμβάνονται περισσότερα δικαιώματα, αλλά και ένα δικαίωμα μπορεί να εδράζεται σε περισσότερα άρθρα. Για παράδειγμα, το άρθρο 11 (με τίτλο "Ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας") περιλαμβάνει πολλά θεμελιώδη δικαιώματα: δικαίωμα μεταβολής θρησκεύματος, ελευθερία εκδήλωσης του θρησκεύματος ή των πεποιθήσεών του, ατομικά ή συλλογικά, δημοσία ή κατ’ ιδίαν, με τη λατρεία, την εκπαίδευση, την άσκηση θρησκευτικών καθηκόντων και τις τελετές και δικαίωμα αντίρρησης συνειδήσεως. Ταυτόχρονα, ορισμένα από αυτά τα δικαιώματα αποτελούν συνιστώσες άλλων θεμελιωδών δικαιωμάτων: έκφρασης, συνάθροισης, ιδιωτικότητας, τα οποία συνισχύουν και ενισχύουν τα θρησκευτικά θεμελιώδη δικαιώματα.

Έτσι λοιπόν, η έλλειψη ενός άρθρου που θα προβλέπει ρητώς και κατηγορηματικώς την πρόσβαση στο Διαδίκτυο ως "θεμελιώδες δικαίωμα" δεν σημαίνει ότι αυτό το δικαίωμα δεν υπάρχει. Το δικαίωμα υπάρχει και αποτελείται από βασικές και ρητές συνιστώσες κατοχυρωμένων δικαιωμάτων, όπως η ελευθερία λήψης και μετάδοσης πληροφοριών και η προστασία της ιδιωτικότητας και των προσωπικών δεδομένων.

Άραγε δεσμεύει όλη αυτή η ανάλυση την Ευρωπαϊκή Ένωση;

Αναφέρει λοιπόν το άρθρο 6 παρ. 3 της Συνθήκης της Λισαβόνας:

Τα θεμελιώδη δικαιώματα, όπως κατοχυρώνονται από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και όπως απορρέουν από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, αποτελούν μέρος των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης.

Η Συνθήκη της ΕΕ αναγνωρίζει λοιπόν ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν είναι απλώς κατοχυρώσει της ΕΣΔΑ, αλλά και απόρροια των κοινών συνταγματικών παραδόσεων (όχι απλώς διατυπώσεων Συνταγμάτων) των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Είναι βέβαια ίσως νωρίς να μιλάμε για "παράδοση" όταν αναφερόμαστε σε συνταγματικά δικαιώματα. Αποτελεί αναμφισβήτητα όμως κοινή συνταγματική αρχή των κρατών μελών της ΕΕ το σύνολο της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου σε ζητήματα λήψης και μετάδοσης πληροφοριών καθώς και προστασίας προσωπικών δεδομένων. Η υπεροχή της ρητής κατοχύρωσης ενός θεμελιώδους δικαιώματος σαφώς δεν είναι αμελητέα - ενόψει κυρίως της ασφάλειας δικαίου - αλλά η νομική αναγνώριση της ύπαρξής του δικαιώματος είναι κάτι που δεν μπορεί να αποκλειστεί από έναν φορμαλιστικό θετικισμό που εξισώνει τα δικαιώματα με τα άρθρα των διεθνών συνθηκών, ιδίως την στιγμή που οι ίδιες συνθήκες αναφέρονται σε μη κειμενικές κατοχυρώσεις όπως είναι η κοινή ευρωπαϊκή συνταγματική παράδοση.

Όλη η συζήτηση επαναφέρει κλασικά ερωτήματα της γενικής θεωρίας, της μεθοδολογίας και της φιλοσοφίας του δικαίου, όπως εξάλλου συμβαίνει γενικά με την νομική αντιμετώπιση κάθε νέου φαινομένου που αφορά την κοινωνική μας ζωή. Το Διαδίκτυο είναι ίσως το κεντρικότερο από αυτά τα νέα φαινόμενα που έχει αλλάξει την αντίληψη που έχουμε για τον κόσμο. Η ανάλυση των σχέσεων που διαμορφώνονται από τη λειτουργία του Διαδικτύου έρχεται να τεστάρει κατά πόσον τελικά η νομική είναι μια επιστήμη που διαθέτει επαρκή "εργαλεία" για να εκπληρώσει την αποστολή της στο σύγχρονο κόσμο.

Παγκόσμια ημέρα για τα ανθρώπινα δικαιώματα

Σήμερα είναι η παγκόσμια μέρα για τα ανθρώπινα δικαιώματα, μια έννοια για την οποία οι μη νομικοί επιφυλάσσουν διάφορες στρεβλώσεις και προβάλλουν προσδοκίες που κινούνται στη σφαίρα της πολιτικής ή και άλλου είδους συλλογικών διεκδικήσεων. Δυο σχόλια για τα ανθρώπινα δικαιώματα, επειδή η σύγχυση συνεχίζεται και πολλές φορές καλλιεργείται σκόπιμα.

1. Τα ανθρώπινα δικαιώματα είναι για όλους, όχι μόνο για τους Έλληνες πολίτες.

"Μα έχουν δικαιώματα οι μετανάστες που έρχονται χωρίς χαρτιά;" με ρώτησε πρόσφατα μια δημοσιογράφος. Εάν αμφισβητήσουμε ότι οι μετανάστες είναι φορείς των ανθρώπινων δικαιωμάτων είναι σαν να αμφισβητούμε ότι έχουν την ανθρώπινη ιδιότητα, είναι η απάντηση. 

Το ότι κάποιος δεν έχει χαρτιά ή, γενικότερα, δεν είναι Έλληνας ή έχει διαπράξει κάποιο ποινικό αδίκημα, ή δεν είναι Χριστιανός Ορθόδοξος, ή γενικά δεν ανήκει σε κάποια "πλειοψηφία" και "κανονικότητα",  δεν σημαίνει ότι αυτομάτως αποστερείται των ανθρώπινων δικαιωμάτων του. Όπως είναι αυτονόητο, δεν επιτρέπεται να χάσει τη ζωή του, να στερηθεί της ελευθερίας του με παράνομο τρόπο, να υποστεί εξευτελιστική μεταχείριση ή βασανιστήρια, να μην τύχει μιας δίκαιης δίκης, να παραβιαστεί η ιδιωτική και οικογενειακή του ζωή, να χάσει την ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης, να μην μπορεί να εκφραστεί ελεύθερα, να μην μπορεί να παντρευτεί, να υφίσταται διακρίσεις λόγω των ιδιοτήτων του ή να μην έχει ένα αποτελεσματικό ένδικο μέσο για να ασκήσει τα δικαιώματά του. 

Η καθολικότητα των ανθρώπινων δικαιωμάτων σχετίζεται με την απόλυτη παραδοχή ότι φορείς τους είναι όλοι οι άνθρωποι, ανεξάρτητα από τις ιδιότητές τους.

2. Τα ανθρώπινα δικαιώματα πρέπει να γίνονται σεβαστά κι από εμάς, όχι μόνο από το Κράτος

"Τα ανθρώπινα δικαιώματα δεν έχουν νόημα αν δεν είναι απόλυτα", λέει ένα πολιτικό σύνθημα που παραβλέπει ότι τα ανθρώπινα δικαιώματα δεν είναι απλές ταμπέλες, αλλά έχουν συγκεκριμένο περιεχόμενο, πεδίο εφαρμογής και φυσικά περιορισμούς. Δεν υπάρχουν απόλυτα ανθρώπινα δικαιώματα, όπως δεν υπάρχουν και απόλυτες εξουσίες. Τα δικαιώματά μας φτάνουν μέχρι εκεί που δεν παραβιάζονται τα ανθρώπινα δικαιώματα των άλλων.

Η ίδια η εφαρμογή ενός ανθρώπινου δικαιώματος, προϋποθέτει τον σεβασμό όλων των υπόλοιπων ανθρώπινων δικαιωμάτων. Αυτό υπογραμμίζει ιδιαίτερα η σημερινή ανακοίνωση του Γενικού Γραμματέα του Συμβουλίου της Ευρώπης, ο οποίος επιλέγει να αναδείξει ένα κλασικό παράδειγμα, ξεκινώντας από την ελευθερία της έκφρασης. Η ελευθερία της έκφρασης δεν περιλαμβάνει την παραβίαση της ιδιωτικότητας (εκτός φυσικά από περιπτώσεις που επιτρέπεται, βάσει των εξαιρέσεων του δικαιώματος αυτού), δεν περιλαμβάνει τις αθέμιτες διακρίσεις και τον μισαλλόδοξο λόγο. Ο ΓΓ αναφέρει συγκεκριμένα: "Η ελευθερία της έκφρασης δεν είναι ένα απόλυτο δικαίωμα, είναι ένα δικαίωμα που συνεπάγεται υπευθυνότητα".

Στο e-lawyer, υπήρξαν ελάχιστες περιπτώσεις μεμονωμένων σχολιαστών, οι οποίοι δεν ήταν σε θέση να επιδείξουν την σχετική υπευθυνότητα και κατ' επανάληψη επιδίωκαν την παραβίαση των δικαιωμάτων των υπόλοιπων, συκοφαντώντας τους, χρησιμοποιώντας ρατσιστικό λόγο κλπ. Οι χρήστες αυτοί απομακρύνθηκαν και φυσικά εξαπέλυσαν κατηγορίες για "λογοκρισία" που δείχνουν την βαθύτατη αμορφωσιά τους πάνω στο θέμα της ελευθερίας της έκφρασης. Τους αφιερώνουμε αυτή τη μέρα, ιδίως την ανακοίνωση του ΓΓ του Συμβουλίου της Ευρώπης. 

Στη Δημοκρατία, ό,τι δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται

Ένα δομικό χαρακτηριστικό των πολιτευμάτων των σοβιετικών δημοκρατιών αποτελούσε το αξίωμα ότι  το σύνταγμα και ο νόμος προβλέπουν εξαντλητικά, αλλά και περιοριστικά, όλες τις ελευθερίες, τα δικαιώματα και τις δυνατότητες των πολιτών. Πέραν των όσων αναγράφονταν στην νομοθεσία και τις συνταγματικές διατάξεις, τίποτε άλλο δεν ήταν επιτρεπτό. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, στα καθεστώτα αυτά, ό,τι δεν προβλέπεται ρητά, κατηγορηματικά και νομοθετικά, απαγορεύεται. Επιτρέπεται μόνον ό,τι προβλέπει ο νόμος και τίποτε άλλο.

Αυτή είναι και η πιο θεμελιώδης πολιτειολογική διαφορά ανάμεσα σε αυτά τα καθεστώτα και τις "δυτικού τύπου" δημοκρατίες. Στην δεύτερη δηλαδή περίπτωση, η αρχή αναστρέφεται: ο νόμος θέτει ένα περίγραμμα, ένα πλαίσιο όχι εξαντλητικό, μέσα στο οποίο μπορεί να κινείται ο πολίτης αξιοποιώντας διάφορες δυνατότητες, εφόσον φυσικά δεν φτάνει, τα άκρα τα οποία σε κάθε περίπτωση καθορίζονται ρητά και κατηγορηματικά. Στο φιλελεύθερο κράτος δικαίου, ο περιορισμός του δικαιώματος είναι αυτός ο οποίος πρέπει να προσδιορίζεται εξαντλητικά, με σαφή, ρητό και κατηγορηματικό τρόπο. Ό,τι δεν απαγορεύεται από το νόμο με σαφή, ρητό και κατηγορηματικό τρόπο, επιτρέπεται.

Η επιλογή αυτή είναι ανάγλυφα κατοχυρωμένη στο ελληνικό Σύνταγμα. Σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, αφενός "όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιση και αποτελεσματιή άσκηση" των δικαιωμάτων του ανθρώπου και αφετέρου "οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". 

Εφόσον  δηλαδή ένας περιορισμός δεν προβλέπεται απευθείας από το Σύνταγμα πρέπει να προβλέπεται από τον νόμο. Ο νόμος αυτός που προβλέπει περιορισμό σε συνταγματικό δικαίωμα  δεν μπορεί να είναι ένα "σιωπηρό έθιμο", μία "ερμηνεία" ή μια "πάγια πρακτική" της διοίκησης. 

Το ίδιο το Σύνταγμα αναφέρει στο άρθρο 72 ότι νομοσχέδια για την άσκηση και προστασία των ατομικών δικαιωμάτων καθώς και για την αυθεντική ερμηνεία των νόμων συζητούνται και ψηφίζονται από την Ολομέλεια της Βουλής. Δηλαδή τα περιγράμματα των ελευθεριών, οι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων, πρέπει να προβλέπονται ρητά, περιοριστικά, εξαντλητικά, με σαφήνεια και καθαρότητα από νόμους που ψηφίζει η Βουλή και μάλιστα σε Ολομέλεια (όχι τμήματα). 

Σε αυτό το συνταγματικό καθεστώς και με δεδομένη την δομική πολιτειακή επιλογή του κράτους δικαίου, δεν υπάρχουν νόμοι που "ούτε απαγορεύουν, ούτε επιτρέπουν" την ενάσκηση αστικών δικαιωμάτων. Αν δεν υπάρχει νομοθετική διάταξη που ψηφίστηκε από την Ολομέλεια της Βουλής που ρητά να απαγορεύει, αλλά και να "σέβεται την αρχή της αναλογικότητας", τότε απαγόρευση και περιορισμός ενάσκησης ατομικού δικαιώματος δεν νοείται στην Ελληνική Δημοκρατία. 

Συνεπώς, η προσπάθεια να εντοπιστεί η απαγόρευση συνταγματικού δικαιώματος στην "πρακτική, τη νομολογία, τις απόψεις επιφανών Συνταγματολόγων και άλλων νομικών", αλλά ακόμα και από τα "πρακτικά των συζητήσεων της Βουλής", καταρρέει ενόψει της απαίτησης του ίδιου του Συντάγματος για θέσπιση περιορισμού με νόμο, ψηφισμένο από την Ολομέλεια της Βουλής, που να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας.  

Εξάλλου, όπως είδαμε παραπάνω, όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική ενάσκηση των συνταγματικών δικαιωμάτων. Αν αυτοί οι περιορισμοί δεν υπάρχουν σε νόμο που ψήφισε η Ολομέλεια της Βουλής, τότε δεν μπορούν να περιορίσουν ατομικό δικαίωμα. Αν ο δήμαρχος, ως κρατικό όργανο δεν διασφαλίσει την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική ενάσκηση των δικαιωμάτων, παραβιάζει την συνταγματική του υποχρέωση. 

Για την εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων σε θέματα σεξουαλικού προσανατολισμού βλ. επίσης  τις Αρχές της Yogyakarta.

http://arxesyogyakarta.wordpress.com

Επίσης σχετική ομάδα στο facebook. 

An analysis of the ECJ Decision on PNR case

"The transfer of Airline Passenger Data to the U.S.: An analysis of the ECJ Decision", by Henriette Tielemans, Kristof Van Quanthem, David Fagan and Amalie Weber

Covington & Burling

in: World Data Protection Report, BNA International

Προστατεύεται από το ταχυδρομικό απόρρητο μια καρτ-ποστάλ;

Όσο πιο απλοποιημένο και ανεξάρτητο από την καταλυτική επέμβαση της τεχνολογίας είναι το μέσο επικοινωνίας, τόσο αυξάνει η ευθύνη του φορέα του δικαιώματος για την αυτο-προστασία του μηνύματός του. Και η προφορική επικοινωνία καλύπτεται από απόρρητο: δεν το αποκτάμε με σιγαστήρες, αλλά μιλώντας στο αυτί κάποιου ή σχηματίζοντας ένα χωνί με τα χέρια μας. Η ανεπιθύμητη και η εν αγνοία καταγραφή της προφορικής επικοινωνίας διώκεται ποινικά, εκεί πια είναι αρμοδιότητα του νομοθέτη να επέμβει, ακριβώς επειδή υπεισέρχεται και η τεχνολογία που μπορεί να θίξει το δικαίωμα.

Το αγαθό που προστατεύεται τόσο με την προστασία προσωπικών δεδομένων, όσο και με την προστασία του απορρήτου και του ιδιωτικού βίου είναι η ακεραιότητα του προσώπου: η πληροφορία που ξεφεύγει εκούσια ή ακούσια από το άτομο είναι ένα μόριο προσωπικότητας που αποσπάται και μπορεί να θίξει με ουσιώδη τρόπο τον φορέα-πηγή του. Γι' αυτό καταλήγουμε στο ότι ότι η περιφρούρηση της πληροφοριακής ακεραιότητας (προσοχή: όχι "ατομικότητας") είναι μια αρχή και κάθε απόκλισή της είναι εξαίρεση. Η βούληση του ίδιου του προσώπου είναι το όριο της προστασίας ή θα ενταχθεί κι αυτό σε μία από τις εξαιρέσεις; Η φιλελεύθερη προσέγγιση θέτει τον αυτοκαθορισμό πέρα και πάνω από κάθε "προστατευτικό" σύστημα. Το άτομο μπορεί να διασπάσει την πληροφοριακή του ακεραιότητα σε όσα μόρια πληροφορίας επιθυμεί. Μία πιο προστατευτική-παρεμβατική προσέγγιση εντάσσει την συγκατάθεση στις εξαιρέσεις, θέτοντας μάλιστα αυστηρές εγγυήσεις για να κριθεί πότε υπάρχει "πραγματική" συγκατάθεση και πότε όχι.

Ενώ στο δίκαιο προστασίας προσωπικών δεδομένων οι κανόνες υποτάσσονται περισσότερο στην παρεμβατική αρχή, στο χώρο του απορρήτου των επικοινωνιών -αλλά και στο αμιγές πεδίο του ιδιωτικού βίου- τα πράγματα δεν φαίνεται να είναι τόσο αυστηρά προστατευτικά. Το επίπεδο απορρήτου στις συμβατικές -μη ηλεκτρονικές- επικοινωνίες συμπροσδιορίζεται σε καθοριστικό βαθμό από το ίδιο το άτομο. Όπως μπορεί κάποιος να επιλέξει αν θα κοιμηθεί μέσα ή έξω από το σπίτι του (κλασική σφαίρα ιδιωτικού βίου, εντελώς ελεύθερα "διαθέσιμη" από το άτομο), μπορεί να επιλέξει αν θα στείλει το γράμμα του με φάκελο ή σε καρτ ποστάλ. Επίσης μπορεί να επιλέξει ο φάκελος να μην είναι ο συμβατικός λευκός φάκελος, αλλά π.χ. μαύρος πλαστικός φάκελος: πιο ασφαλής, αλλά συνάμα και πιο προκλητικός για τους επίδοξους παραβάτες του απορρήτου. Αν επιλέξει την απροστάτευτη μορφή της καρτ-ποστάλ, έχει παραιτηθεί εξ ορισμού από κάθε μέτρο φυσικής προστασίας των πληροφοριών που θα περιληφθούν σε αυτήν. Κι αυτό, γιατί γνωρίζει ότι καθένας έχει τη δυνατότητα φυσικής πρόσβασης στα δεδομένα που θα αναγραφούν στην καρτ ποστάλ. Αυτό δεν σημαίνει βέβαια ότι έχει δυνατότητα και αποκωδικοποίησης αυτών των δεδομένων: ακόμη και χωρίς φάκελο, η ασφάλεια της πληροφορίας μπορεί να εγγράφεται στο ίδιο το δεδομένο - με την κρυπτογράφηση. Άλλο όμως είναι η δυνατότητα ανάγνωσης -δηλαδή γνώσης- των δεδομένων αυτών από τον καθένα κι άλλο το αν επιτρέπεται η χρήση τους, π.χ. σε μια ποινική διαδικασία. Το επιτρεπτό ή μη της χρήσης ρυθμίζεται από το εκάστοτε εφαρμοστέο δίκαιο, ανάλογα με τη φύση της πληροφορίας.Αν γίνεται λόγος για προσωπική πληροφορία, θα εφαρμοστεί η νομοθεσία για την προστασία δεδομένων: ο υπεύθυνος επεξεργασίας μόνο για συγκεκριμένους λόγους μπορεί να χρησιμοποιήσει δεδομένα. Αν πρόκειται απλώς για επικοινωνία "περιεχομένου", δηλαδή η πληροφορία που το ενδιαφέρον της περιορίζεται στο μήνυμα και όχι στην ταυτότητα αποστολέα-παραλήπτη, τότε θα πάμε στην προστασία του απορρήτου.

Στο παράδειγμα με την καρτ ποστάλ όπου κάποιος αναγράφει ανοιχτά ότι είναι έμπορος ναρκωτικών, υπάρχει μεν φαινομενική παραίτηση από μέτρα ασφαλείας του απορρήτου, αλλά όχι κατ' ανάγκη και από το ίδιο το απόρρητο: ο αποστολέας ρίχνει την καρτ ποστάλ σε ένα ταχυδρομικό κουτί και αναμένει ότι θα φτάσει στο χέρι του αποστολέα χωρίς να διαβαστεί από κάποιον άλλο. Υπάρχει ένα ποσοστό προσδοκίας απορρήτου. Ταυτόχρονα, γνωρίζει πολύ καλά ότι δεν έχει λάβει απολύτως κανένα μέτρο για τη φυσική ασφάλεια της πληροφορίας. Συνεπώς, υπάρχει κι ένα ποσοστό ανάληψης ρίσκου: γνωρίζει ότι ανά πάσα στιγμή η πληροφορία μπορεί να αναγνωστεί - ευκολότερα από ό,τι αν ήταν μέσα σε ένα φάκελο.

Η φιλελεύθερη προσέγγιση θα έλεγε ότι ο αποστολέας έχει παραιτηθεί όχι απλώς από τα μέτρα ασφάλειας, αλλά και από το ίδιο το συνταγματικό του δικαίωμα στο απόρρητο της επικοινωνίας (βέβαια, η φιλελεύθερη προσέγγιση είναι συνήθως και κατά του ποινικού δικαίου ως αξιακού συστήματος επιβολής κολασμού από το κράτος - "και πολύ σωστά", θα μου επιτρέψετε να προσθέσω).

Η προστατευτική προσέγγιση λέει ότι δεν χωρεί παραίτηση από τα "απαράγραπτα" συνταγματικά δικαιώματα, γιατί διαφορετικά θα ήταν πολύ πιο εύκολο να οδηγηθούμε σε καταστρατηγήσεις τους.

Στο σύνταγμα εμπεριέχονται και οι δύο προσεγγίσεις: πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας αποτελεί ο σεβασμός (ζωτική αποχή=φιλελεύθερη προσέγγιση) και η προστασία (παρεμβατική προσέγγιση) της ανθρώπινης αξίας. Κατά τη γνώμη μου, σε τέτοιες περιπτώσεις στάθμισης, ο κρίνων γίνεται κατής και αποφαίνεται με μόνο τελικό επιχείρημα το μήκος της γενειάδας του ως σοφός γέρων. Συνήθως εντυπωσιαζόμαστε, επειδή τα δικαστήρια ή ανεξάρτητα όργανα είναι προστατευτικά: απλώς επιβεβαιώνουν την ευαισθησία αλλά και την τελική εξουσία τους, καθώς κανείς άλλος δεν μπορεί να το κάνει χωρίς πολιτικό κόστος. Ούτε καν ο συνταγματικός νομοθέτης.

Συνταγματικές αστοχίες από τον Καθηγητή κ. Μανιτάκη

Ο καθηγητής Μανιτάκης είναι αντίθετος στην ίδρυση του Συνταγματικού Δικαστηρίου με την επικείμενη αναθεώρηση.

http://www.enet.gr/online/online_text/c=110,id=55548568

Είναι κάθε δικαίωμά του και μπορεί να υποστηρίζει ό,τι θέλει. Όταν όμως χρησιμοποιεί συνταγματολογικά επιχειρήματα για να θεμελιώσει την υποτιθέμενη απαγόρευση , δηλαδή την αντισυνταγματικότητα της ίδρυσης, πρέπει να έχει υπόψη του ότι εκτίθεται στην δημόσια κριτική. Γεγονός που μπορεί να αποβεί ιδιαίτερα επαχθές λόγω της ιδιότητάς του ως καθηγητής, όχι τόσο για τον ίδιο, όσο για την εικόνα που αποκτά η κοινή γνώμη για την επιστήμη του συνταγματικού δικαίου.

Ο Μανιτάκης προσπαθεί να υποστηρίξει ότι η ανάθεση του ελέγχου της συνταγματικότητας σε ένα κεντρικό δικαστικό όργανο μέσα από μία αναθεώρηση του συντάγματος δεν είναι επιτρεπτή. Κι αυτό διότι (δική του διατύπωση, σύμφωνα με το άρθρο που παραπέμπεται εδώ) “προσκρούει και αντίκειται στη δικαιοδοτική μορφή του πολιτεύματος, δηλαδή σε θεμελιώδεις διατάξεις του Συντάγματος και άρα είναι συνταγματικώς ανεπίτρεπτη”. Αναφέρει επίσης ότι η ίδρυση ΣΔ προσκρούει στην αρχή της διάκρισης των λειτουργιών (άρθρο 26).

Ο Καθηγητής παραπέμπει εμμέσως στο άρθρο 110§1 του Συντάγματος, περί μη αναθεωρήσιμων διατάξεων. Με το άρθρο αυτό πράγματι απαγορεύεται η αναθεώρηση των διατάξεων “που καθορίζουν τη βάση και την μορφή του Πολιτεύματος ως Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας”. Αυτό είναι το γενικό τμήμα της απαγόρευσης, όπου χωρίς να απαριθμούνται συγκεκριμένα άρθρα του συντάγματος, το ίδιο το Σύνταγμα “κλειδώνει” την αναθεώρηση των δομικών συστατικών του πολιτεύματος.

[Υπενθυμίζεται εδώ ότι αυτό δεν εμπόδισε τον αναθεωρητικό νομοθέτη να εκτοπίσει τη διάταξη κατά την οποία ο Πρόεδρος της δημοκρατίας κυρώνει τους νόμους του κράτους, ότι μπορεί να διαλύσει τη Βουλή όταν αυτή βρίσκεται σε προφανή δυσαρμονία με το λαϊκό αίσθημα και ότι μπορεί να προκηρύξει δημοψήφισμα για κρίσιμο εθνικό θέμα. Επίσης καταργήθηκε το "Συμβούλιο της Δημοκρατίας", ένα όργανο που αποτελείτο από τους ηγέτες κυβέρνησης, αντιπολίτευσης και διατελέσαντες προέδρους και πρωθυπουργούς το οποίο θα επικουρούσε τον ΠτΔ στις αρμοδιότητές του. Αυτές οι διατάξεις θεωρήθηκε ότι δεν καθορίζουν την βάση και την μορφή του πολιτεύματος, σύμφωνα με τον αναθεωρητικό νομοθέτη του 1986. Χωρίς αυτό να σημαίνει ότι είναι επιστημονιά ορθό, υπάρχει ήδη ένα "δεδικασμένο" που επιτρέπει την πολύ στενή προσέγγιση της έννοιας "διατάξεις που καθορίζουν την βάση και την μορφή του πολιτεύματος". Γι' αυτό παλαιότερα είχα υποστηρίξει ότι και η άμεση εκλογή του ΠτΔ δεν θα επηρεάσει την μορφή του πολιτεύματος ως προεδρευόμενης δημοκρατίας, αφού χωρίς αναθεώρηση των αρμοδιοτήτων του ΠτΔ δεν υπάρχει μετάβαση σε "προεδρικό" ή "ήμι-προεδρικό" σύστημα.]


Στο επόμενο εδάφιο, το 110 αναφέρει και συγκεκριμένα άρθρα που δεν πρέπει να αναθεωρηθούν: 2§1 (σεβασμος και προστασία της ανθρώπινης αξίας), 4§1,4,7 (ισότητα), 5§1 και 3 (προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης προσωπικότητας), 13§1 (ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης) και 26 (διάκριση των λετουργιών). Αυτά είναι όλα κι όλα που ΔΕΝ επιτρέπεται να αναθεωρηθούν.

Παρ' όλ' αυτά, ο καθηγητής Μανιτάκης λέει ότι δεν επιτρέπεται από το Σύνταγμα η ίδρυση ΣΔ.

• Ο καθηγητής λέει ότι η ίδρυση ΣΔ προσκρούει στη δικαιοδοτική μορφη του πολιτεύματος και γι’ αυτό το λόγο δεν επιτρέπεται (προφανώς λόγω 110§1). Όμως το άρθρο 110§1 δεν αναφέρεται σε καμία “δικαιοδοτική μορφή του πολιτεύματος” (νεολογισμός), αλλά στις δομικές του πολιτεύματος διατάξεις, ως προς τη ΜΟΡΦΗ του, ως προς δηλ. το χαρακτήρα του ως: 1. Προεδρευόμενη, 2. Κοινοβουλευτική, 3. Δημοκρατία. Η μορφή και η δομή αυτή δεν επηρεάζεται από το αν ο έλεγχος της συνταγματικότητας είναι διάχυτος ή κεντρικός.

• Ο καθηγητής λέει ότι η ίδρυση ΣΔ προσκρούει σε “θεμελιώδεις διατάξεις του συντάγματος”. Μα κάθε διάταξη του συντάγματος είναι εξ ορισμού θεμελιώδης, λόγω της φύσης του Συντάγματος ως lex fundamentalis (το γερμανικό σύνταγμα λέγεται "Θεμελιώδης Νόμος"). Κάθε διάταξή του είναι ένα αυτοσκοπός της πολιτείας . Εφόσον η αναθεώρηση συνταγματικών διατάξεων επιτρέπεται, το “θεμελιώδες” ή μη του χαρακτήρα τους δεν μπορεί να συνδεθεί με απαγορευτικά επιχειρήματα, εκτός αν μιλάμε για τις κατηγορίες του άρθρου 110§1.
  

• Ο καθηγητής λέει ότι η ίδρυση ΣΔ προσκρούει στην αρχή της διάκρισης των λειτουργιών. Μα η αρχή αυτή, ως προς τη δικαιοσύνη που μας αφορά εδώ, αναφέρει ότι η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια. Το αν ο έλεγχος της συνταγματικότητας από αυτά είναι εμπίπτων ή διάχυτος δεν σημαίνει ότι θα μετατεθεί η δικαστική λειτουργία στις άλλες δύο λειτουργίες. Ούτε αναφέρει το σύνταγμα ότι τα μόνα όργανα που μπορούν να ελέγχουν την συνταγματικότητα είναι τα δικαστήρια: το κάνει και η Βουλή για τα interna corporis της (βλ. ψήφος Αλευρά και χρόνοι παραγραφής των υπουργικών αδικημάτων), το κάνει ο Πρόεδρος της Δημορατίας εκδίδοντας τους νόμους. Και εν πάσει περιπτώσει, ως προς αυτό το θέμα η προηγούμενη αναθεώρηση ήταν πολύ πιο δραστική, εισάγοντας και τον θεσμό των ανεξάρτητων αρχών στο Σύνταγμα, οι οποίες επίσης προβαίνουν σε έλεγχο συνταγματικότητας, χωρίς να “πάθει” τίποτα το άρθρο 26, το οποίο πλέον ερμηνεύεται κάπως πιο λειτουργικά και με την ευρύτητα που επιβάλλει ένα μη φορμαλιστικό κράτος δικαίου [βλ. επ' αυτού Βιδάλη "Τυπική ή ουσιαστική διάκριση των λειτουργιών; Το θεμέλιο των ανεξάρτητων αρχών στο Σύνταγμα",http://tosyntagma.ant-sakkoulas.gr/theoria/item.php?id=936) .

Εντυπωσιάζει επίσης, πως ο Καθηγητής ξεπερνά ότι ήδη οι συγκρούσεις ανάμεσα σε ανώτατα δικαστήρια ως προς τη συνταγματικότητα λύνονται (εδώ και 30 χρόνια) από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (περίπτωση κεντρικού και τελικού ελέγχου συνταγματικότητας) και ότι τα τμήματα των Ανώτατων Δικαστηρίων έχουν την υποχρέωση να παραπέμπουν ζητήματα συνταγματικότητας στις Ολομέλειες (το οποίο θεσπίστηκε με την προηγούμενη αναθεώρηση, το 2001). Εκεί πως και δεν υπήρχε θέμα “διάκρισης λειτουργιών” κλπ, όταν ο Ειρηνοδίκης, ο Πρωτοδίκης και ο Εφέτης μπορούν να ελέγχουν συνταγματικότητα, αλλά ο Σύμβουλος της Επικρατείας, ο Αρεοπαγίτης και ο Σύμβουλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου ΔΕΝ μπορούν (σε ένα σύστημα διάχυτου ελέγχου) και οφείλουν να παραπέμψουν το θέμα στην Ολομέλεια;
Πως και δεν μας λέτε κ. Καθηγητά ότι πρέπει να επανέλθουμε στο καθεστώς προ του 2001, αφού είστε τόσο υπέρ του διάχυτου;

Υποσημείωση: ο κ. Μανιτάκης εκδήλωσε την αντίθεσή του στην κυβερνητική εξαγγελία 2 βδομάδες μετά την ολοκλήρωση των εργασιών της επιτροπής σοφών για το απόρρητο, στην οποία συμμετείχε ύστερα από πρόσκληση του πρωθυπουργού. Να τα είπε άραγε και στον ίδιο τον πρωθυπουργό; Και αν ναι, γιατί άργησε τόσο πολύ να τα πει και στην Ελευθεροτυπία; Η συζήτηση έχει ανοίξει εδώ και μήνες...

Πείτε ό,τι θέλετε, λοιπόν, αγαπητοί κ. Καθηγητές στις εφημερίδες, αλλά μην νομίζετε ότι το Σύνταγμα είναι ένα σκονισμένο φυλλαδιάκι στις βιβλιοθήκες μας. Και δεν υπάρχει τίποτε πιο σιχαμένο από το να χρησιμοποιείται η επιστημονική αυθεντία ως μέσο πολιτικης χειραγώγησης της κοινής γνώμης.

Επίσης: θαυμάσια ευκαιρία αυτή η περίοδος για εκδήλωση υποψηφιοτήτων στις θέσεις του Συνταγματικού Δικαστηρίου. Αναμένουμε τη σχετική αρθρογραφία από άλλους συνταγματολόγους.

H προτεινόμενη θέσπιση Συνταγματικού Δικαστηρίου

Μια σημαντική αναδιανομή δικαστηριακής ύλης θα επέλθει, εφόσον αληθεύει η είδηση ότι η Κυβέρνηση πρόκειται να προτείνει ως κεφάλαιο της αναθεώρησης την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου κι εφόσον μια τέτοια ρύθμιση ψηφιστεί. Πρόκειται για τομή βαθύτερη φυσικά από την επιτρεπόμενη ίδρυση μη κρατικών ΑΕΙ. Κι αυτό, γιατί θα αναθεωρηθεί άρδην η δομή του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, μία παράδοση που ανατρέχει στην πρώτη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας του 1929, αλλά και σε προγενέστερες αποφάσεις του Αρείου Πάγου, του 19ου αιώνα.

Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα είναι διάχυτος και παρεμπίπτων. Αυτό σημαίνει ότι κάθε δικαστήριο, μονομελές ή πολυμελές, από το Ειρηνοδικείο και το Πταισματοδικείο, μέχρι τον Άρειο Πάγο, το ΣτΕ και το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει την αρμοδιότητα να μην εφαρμόσει νόμο, ο οποίος έρχεται σε αντίθεση με το Σύνταγμα (άρθρο 93§4). Επομένως, κάθε δικαστικός λειτουργός υποχρεούται να ελέγχει τη συνταγματικότητα του νόμου που καλείται να εφαρμόσει (διάχυτος έλεγχος). Ταυτόχρονα, η συνταγματικότητα ενός νόμου δεν μπορεί να είναι αυτοτελής αίτηση ενός πολίτη στο δικαστήριο, αλλά πρέπει να εντάσσεται στο πλαίσιο μίας άλλης αίτησης, στην οποία, παρεπιπτόντως προβάλλεται και η αντισυνταγματικότητα ενός νόμου (παρεμπίπτων έλεγχος). Ακόμη κι όταν το ΣτΕ ή ο Άρειος Πάγος αποφασίσουν ότι μια διάταξη είναι αντισυνταγματική, τίποτε δεν δεσμεύει τον Ειρηνοδίκη ή το Εφετείο να εκδώσει δική του απόφαση, διατηρώντας την αυτοτέλεια της κρίσης του και τελικά την ανεξαρτησία του. Με λίγα λόγια, η απόφαση για την αντισυνταγματικότητα ενός νόμου, σύμφωνα με το ισχύον Σύνταγμα δεν δεσμεύει κανέναν άλλο, εκτός από την Διοίκηση και τους διαδίκους στη συγκεκριμένη και μόνο υπόθεση για την οποία εκδόθηκε. Δεν καταργεί τον νόμο, ο οποίος εξακολουθεί να υφίσταται στην έννομη τάξη.

Με την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου, όταν ένα δικαστήριο διαπιστώσει ότι ενδεχομένως να υφίσταται πρόβλημα συνταγματικότητας μιας διάταξης ή όταν ένας πολίτης το ζητήσει, αναβάλλεται η έκδοση της απόφασης, μέχρι να αποφασίσει το Σ.Δ. κυριαρχικά για την συνταγματικότητα του νόμου ή μη. Ανάλογα με το σύστημα που θα επιλεγεί, το Σ.Δ. μπορεί απλώς να κηρύσσει διάταξη αντισυνταγματική ή και να καταργεί τον νόμο. Επομένως, με την θέσπιση του Σ.Δ. δημιουργείται ένα νέο όργανο το οποίο βρίσκεται ανάμεσα στην Δικαιοσύνη και τη Νομοθετική λειτουργία, αφού οι αποφάσεις του έχουν αυξημένη τυπική ισχύ έναντι των κοινών νόμων, περίπου σαν να ήταν ένας αφαιρετικός συνταγματικός νομοθέτης.Όταν εκδοθεί η απόφαση του ΣΔ, ο δικαστής οφείλει να συμμορφωθεί απόλυτα προς αυτήν, χωρίς βέβαια δυνατότητες παρέκκλισης από την κρίση για την συνταγματικότητα ή μη του νόμου. Πρόκειται για το σύστημα κεντρικού ελέγχου συνταγματικότητας.

Υπάρχουν υπέρ και κατά. Ο "απλός" δικαστής (Ειρηνοδίκης, Πρωτοδίκης, Εφέτης, Αρεοπαγίτης, Σύμβουλος Επικρατείας) δεν δικαιούται πλέον να ελέγξει τη συνταγματικότητα, αλλά αντίθετα οφείλει να σεβαστεί την απόφαση ενός ανώτερου συναδέλφου του. Επομένως διαμορφώνεται μια ασυνέχεια στην εσωτερική ανεξαρτησία της Δικαιοσύνης. Επιπρόσθετα, η νομολογία ενός ανώτατου δικαστηρίου, η οποία παραδοσιακά στην Ελλάδα δεν θεωρείται πηγή του δικαίου, αποκτά ένα χαρακτήρα αυξημένης τυπικής ισχύος έναντι των κοινών νόμων. Τέλος υπάρχει ο κίνδυνος σημαντικής καθυστέρησης στην έκδοση αποφάσεων, ιδίως αν οι αντίδικοι παρελκυστικά εγείρουν θέματα συνταγματικότητας στις ύποθέσεις, μόνο και μόνο για να καθυστερήσουν την διαδικασία. Θετικό μπορεί να θεωρηθεί η εξασφάλιση της ενότητας της αντιμετώπισης ενός θέματος με ένα όργανο που έχει τον τελικό, κυριαρχικό και αποφασιστικό ρόλο σχετικά με το τι είναι σύμφωνο με το Σύνταγμα και τι όχι.

Περιμένουμε να δουμε ειδικότερα τις προτάσεις της Κυβέρνησης της Τρίτη, για να δούμε πιο μοντέλο προτείνεται και κυρίως, ποιος θα επιλέγει τα μέλη του ΣΔ.

H έμμεση ανάδειξη των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών

Τα μέλη των ανεξάρτητων αρχών στις σύγχρονες δημοκρατίες επιλέγονται με κοινοβουλευτικές διαδικασίες, είτε από την ολομέλεια του κοινοβουλίου είτε από μία κοινοβουλευτική επιτροπή στην οποία εκπροσωπούνται αναλογικά όλες οι πολιτικές πτέρυγες. Η εμμεσότητα της ανάδειξης δεν θα πρέπει να θεωρείται αλλοίωση του δημοκρατικού χαρακτήρα του πολιτεύματος. Άλλωστε, στις σύγχρονες δημοκρατίες, η αμεσότητα των διαδικασιών επιλογής είναι περισσότερο μια εξαίρεση, παρά ο κανόνας. Η εκλογή του προέδρου της δημοκρατίας ή των εκπροσώπων του κοινοβουλίου δεν σημαίνει αυτόματα άμεση εκλογή της νομοθετικής ή της εκτελεστικής εξουσίας. Η νομοθεσία δεν προέρχεται πλέον αποκλειστικά από ένα κοινοβουλευτικό σώμα, όπως, αντίστοιχα, η σύνθεση της κυβέρνησης είναι αποκλειστικό προνόμιο του προέδρου ή του πρωθυπουργού, δηλαδή του ηγέτη της πλειοψηφίας και όχι του κοινοβουλίου. Οι δικαστές, από την άλλη πλευρά, δεν διορίζονται με άμεσες εκλογικές διαδικασίες.
Αντιθέτως, η επιλογή των μελών των ανεξάρτητων αρχών μέσα από ένα συλλογικό σώμα στο οποίο εκπροσωπούνται όλες οι κοινοβουλευτικές πτέρυγες και η εφαρμογή του κανόνα της αυξημένης πλειοψηφίας για την επιλογή των μελών αποτελεί μια σημαντική εγγύηση για την ευρεία αποδοχή των προσώπων. Ένας Ombudsman (Συνήγορος του Πολίτη) που έχει εκλεγεί με την πλειοψηφία των 4/5 από ένα Κοινοβούλιο δεν μπορεί να θεωρείται λιγότερο δημοκρατικά νομιμοποιούμενος από έναν υπουργό ο οποίος μπορεί επίσης να είναι εξωκοινοβουλευτικός και να βρίσκεται στη θέση του απλώς και μόνο επειδή επιλέχθηκε από τον πρωθυπουργό.
Η ένσταση που αφορά την δημοκρατική νομιμοποίηση των ανεξάρτητων αρχών, όμως, δεν συνδέεται τόσο με την αμεσότητα ή μη της επιλογής τους από το λαό. Συνδέεται περισσότερο με την παραβίαση μιας αντίληψης για τη δημοκρατία, στην οποία η λήψη των αποφάσεων πρέπει να εκπορεύεται αποκλειστικά από τους εκπροσώπους της πλειοψηφίας. Η δημοκρατικά εκλεγμένη κυβέρνηση, δηλαδή οι εκπρόσωποι της πλειοψηφίας, είναι η μόνη που φέρει την ευθύνη της διακυβέρνησης της χώρας και επομένως η μόνη που οφείλει να παίρνει αποφάσεις. Αυτή η αντίληψη για την δημοκρατία παρορά, βεβαίως, τη θεμελιώδη κοινοβουλευτική αρχή ότι η κυβέρνηση οφείλει να απολαμβάνει της εμπιστοσύνης της βουλής, δηλαδή ενός σώματος που δεν αποτελείται μόνο από τους εκπροσώπους της πλειοψηφίας του λαού, αλλά από αιρετά μέλη που αντιστοιχούν στο «αντιπροσωπεύσιμο» (αριθμητικά) φάσμα κάθε πολιτικής έκφρασης. Η μονοκομματική κυβέρνηση αναδυκνύεται συχνότατα από μία μονοκομματική κοινοβουλευτική πλειοψηφία, αλλά αυτό δεν αρκεί για να στοιχειοθετήσει την εξίσωση δημοκρατία=πλειοψηφία σε ένα πολιτειακό σύστημα. Συνταγματικός σκοπός της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας είναι εξ ορισμού η σύνθεση των απόψεων σε ένα καθεστώς πολυφωνίας, όπου η μειοψηφία φυσικά δεν έχει αποφασιστικό ρόλο, αλλά η φωνή της πρέπει να ακούγεται και δύναται να συμβάλει στη λήψη των αποφάσεων (αρχή της συμμετοχής). Μέσα από μία τέτοια οπτική, η ανάδειξη των ανεξάρτητων αρχών, ενόψει πάντα και της ειδικότητας της αποστολής τους, παρουσιάζεται ως συμβατή με την αρχή της συμμετοχικής δημοκρατίας.
Η αρχή της πλειοψηφίας φαίνεται να παραμερίζεται οριστικά και με την ανάδειξη της αρχής της ομοφωνίας. Με βάση την τελευταία, η μόνη αποδεκτή διαδικασία λήψης αποφάσεων είναι κατ’ αρχή η ομοφωνία και μόνο κατ’ εξαίρεση η αυξημένη πλειοψηφία. Αλλά και σε αυτήν την περίπτωση εξαίρεσης, η αυξημένη πλειοψηφία διαμορφώνεται κειμενικά σε ένα πλαίσιο που υπερβαίνει κατά πολύ την κομματική πλειοψηφία. Στην ουσία η αρχή της ομοφωνίας εισάγει το δικαίωμα του veto, το οποίο φαίνεται να ενδυναμώνει ακόμη περισσότερο την αποφασιστική συμβολή της μειοψηφίας στη λήψη των αποφάσεων. Η ανάδειξη των μελών των ανεξάρτητων αυτών, διαμορφώνεται με βάση τον κανόνα της ομοφωνίας ή, κατ’ εξαίρεση, της αυξημένης πλειοψηφίας. Η κατοχύρωση αυτής της αρχής αποτελεί ενδεχομένως το μέλλον για τις σημαντικές αποφάσεις που υπερβαίνουν την καθημερινή ρυθμιστική παραγωγή (βλ. καθιέρωση του κανόνα στο Σύνταγμα της Ευρώπης). Υπάρχει βέβαια και ο κίνδυνος εκβιαστικά διαμορφωμένων πλειοψηφιών.

Στην περίπτωση της εκλογής των προσώπων που στελεχώνουν τις ανεξάρτητες αρχές, η διαδικασία δεν είναι αυτοσκοπός. Αυτοσκοπός είναι η επιλογή προσώπων πραγματικά ευρείας αποδοχής που απολαμβάνουν την έγκριση όχι μόνο μιας τυπικής κομματικής πλειοψηφίας, αλλά την πεποίθηση της κοινωνίας ότι βρίσκονται στην «φυσική» τους θέση.